裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第152號刑事判決
裁判日期：民國94年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度上訴字第152號
上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十三年訴字第一○三七號中華民國九十三年十二月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第一一七○號；併辦案號：九十三年度毒偵字第一五九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月；扣案第一級毒品肆包（淨重○‧五六公克）沒收並銷燬之，毒品包裝（重○‧七五公克）沒收之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月；扣案注射針筒貳支沒收；應執行有期徒刑壹年；扣案第一級毒品肆包（淨重○‧五六公克）沒收銷燬之，毒品包裝（重○‧七五公克）及扣案注射針筒貳支，均沒收之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，送強制戒治後，經裁定停止戒治並交付保護管束期滿，旋於民國（下同）八十八年十月二日，經台灣台南地方法院檢察署檢察官，以八十八年度戒毒偵字第二五號為不起訴處分確定，詎仍知不悔改，又基於概括犯意，自九十三年四月間某日起，至九十三年七月十五日止，在台南市○○街廿八巷十六號住處房間，以海洛因摻入礦泉水於注射針筒內，再注射手臂血管，連續施用第一級毒品海洛因多次；另於九十三年七月十二日起，至九十三年七月十四日止，亦基於概括犯意，在不詳處所，連續施用第二級毒品安非他命多次。 嗣先 於九十三年六月十五日下午三時四十分許，在台南市○○路與北門路口處，為警查獲，並在甲○○身上褲子口袋內起出海洛因四小包（淨重○‧五六公克，包裝重○．七五公克），並經警於九十三年六月十五日採尿送驗結果（尿液編號A7-211），甲○○尿液同時呈嗎啡陽性及安非他命陽性反應。又於九十三年七月十六日下午二時三十分許，經台南縣警察局永康分局，持台南地方法院搜索票，前往甲○○上開台南市○○街廿八巷十六號住處搜索，在客廳桌上，扣得甲○○所有使用過注射針筒二支在案，並經警於九十三年七月十六日採尿送驗結果（尿液編號0710），甲○○尿液呈嗎啡陽性反應。
二、案經台南市警察局第一分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、右揭事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理時，供承有施用第一、二級毒品，而被告經二次採尿送驗結果（分別於九十三年六月十五日、九十三年七月廿二日採尿），均檢出有毒品陽性反應（第一次採尿檢出尿液中同時有嗎啡及安非他命陽性反應，第二次採尿檢出尿液中有嗎啡陽性反應），有台南市衛生局九十三年八月卅日煙南市衛驗字第九三○七九四號檢驗成績書在卷可憑（詳一一七○號偵查卷三一頁）及台南縣衛生局九十三年七月廿二日尿液檢驗成績書在卷可稽（詳永康分局警卷廿五頁）。此外，有被告所持有海洛因四小包及針筒二支扣案可憑（詳一分局警卷四頁、永康分局警卷二八頁）。又扣案四小包海洛因，經警先以毒品檢驗盒檢驗結果，認定係屬海洛因，有台南市警察局文化所查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告在卷可憑（詳台南市警察局第一分警卷六頁）。嗣再將該扣案四小包毒品，經送法務部調查局檢驗結果，確認係海洛因無訛（淨重○‧五六公克、包裝重○‧七五公克），有法務部調查局九十三年八月十八日調科壹字第二○○○○五○二六號鑑定通知書在卷可憑（詳偵查卷廿五頁）。是以，被告自白連續施用第一級、第二級毒品犯行，核與事實相符，堪以認定。至被告於本院上訴審時辯稱，其所施用一、二級毒品係一起施用云云。惟查，被告自警查獲後，歷經檢察官偵查及原審審理，始終均未作如此抗辯，直至原審判刑後，於本院上訴審時始辯稱，其所施用一、二級毒品係一起施用，顯係事後卸責之詞，不足採信，併此敘明。
二、按強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第廿三條第二項定有明文。茲查被告前因施毒品，經裁定令入戒治處所，施以強制戒治，於八十八年四月十九日停止戒治，並交付保護管束，復於八十八年九月廿二日保護管束期滿，乃經台灣台南地方法院檢察署檢察官，於八十八年十月二日，以八十八年度戒毒偵字第二五號處分不起訴在案，有上開案件不起訴處分書在卷可憑（詳一一七○號偵查卷二八頁）。足認被告於經強制戒治後，仍有施用毒品犯行，自應依法追訴處罰。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項施用第二級毒品罪。被告先後施用多次第一級、第二級毒品行為，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應各依刑法第五十六條規定，論以一罪，並依法加重其刑。又被告其持有毒品低度行為，為其施用毒品高度行為所吸收，均不另論。至併案部分（即九十三年度毒偵字第一五九四號），雖未經起訴，然與起訴部分，有裁判上一罪連續犯關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
三、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告於併案部分（即被告於九十三年四月間，至九十三年七月十五日晚上十時許，施用一級毒品海洛因部分），何以為公訴人起訴部分效力所及，而得予審判，未予說明，自有未洽。㈡又原判決就扣案第一級毒品四小包（淨重○‧五六公克、包裝重○‧七五公克），原判決於主文，均一併諭知沒收併銷毀之。然於理由卻僅敘明沒收，亦有未洽。㈢又按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品外包裝；而毒品外包裝，僅係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，應分別依毒品危害防制條例第十九條第一項或刑法第三十八條規定宣告沒收，始屬適法（最高法院92年台上字第1288號判決參照）。查原判決就扣案四小包一級毒品海洛因，其中包裝重○‧七五公克，一併依同條例第十八條第一項規定，諭知沒收銷燬之。依上所述，顯有不當。被告上訴意旨，以其所施用一、二級毒品，係同一次所施用云云，指摘原判決不當，依上所述，固無理由。然原判決既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有毒品、公共危險、妨害自由、竊盜、槍砲、傷害等多項前科，素行不良，且經強制戒治後，猶不知悔改，顯無戒毒決心，既被告犯後態度等一切情形，就被告所犯施用第一級毒品部分，量處有期徒刑九月，就被告所犯施用第二級毒品部分，量處有期徒刑四月，以資懲儆，並定其應執行刑。至扣案海洛因四小包，經鑑定結果，係屬海洛因，已如前述，其中毒品四小包（淨重○‧五六公克），應依同條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收併銷毀之。另毒品包裝（重○‧七五公克），係毒品外包裝，僅便於攜帶，供被告施用毒品之用，係屬被告供犯罪所用之物，且為被告所有，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒沒之（按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，不含所犯之罪係同條例第十條罪名，故本件不依該條例第十九條第一項規定沒收）；另扣案注射針筒二支，尚未經使用，業據被告甲○○於原審供承，係屬犯罪預備之物，應依刑法第三十八條第一項第三款規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二、三款，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國94年4月21日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官吳永宋法官董武全以上正本證明與原本無異施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（上訴書狀及上訴理由書狀均須按他造當事人之人數附繕本向本院提出，切勿逕送上級法院）其餘不得上訴。
書記官許美惠中華民國94年4月21日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。