裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上易字第478號刑事判決
裁判日期：民國94年04月21日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
93年度上易字第478號Ａ上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告甲○○上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣台南地方法院93年度易字第78號中華民國93年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度調偵字第536號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○傷害人之身體，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事實
一、丙○○與甲○○原均係居住於臺南縣新市鄉大營村大營七之一號居安七莊之榮民，甲○○擔任榮民自治會會長，丙○○曾要求甲○○公佈自治會之帳目，致二人已有心結，二人於民國（下同）九十二年六月三日上午七時三十分許，復因細故發生口角而起爭執，甲○○持一支鐵棍，丙○○則持一支鐵鏟，各基於傷害對方身體之犯意而互毆，致丙○○受有右手第一掌骨（即右手大拇指掌股）粉碎性骨折及右手拇指腫痛瘀血、右手拇指無法完全彎曲呈顯著機能障礙無法復原之傷害，甲○○則受有左食指三公分撕裂傷、右腕挫傷及左耳後挫傷之傷害。
二、案經丙○○及甲○○訴由臺南縣警察局善化分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告二人均坦承於右開時地，甲○○持一支鐵棍，丙○○持一支鐵鏟，因發生口角而起爭執，惟均 矢口 否認有傷害犯行，⑴被告甲○○於準備程序中辯稱：是丙○○先拿鐵棍打我，後來他的鐵棍掉下地，我撿起來要對付他，他就拿鐵鏟來對付我，本件是二人拿鐵鏟跟鐵棍互相敲打，但都沒有打到人，雙方的傷是因持鐵器相互敲打而成震裂傷云云。於審理中復改稱：是丙○○把我打傷打昏，我根本沒有打他，他重傷何來云云。⑵被告丙○○則辯稱：本案的發生是基於自治會帳目不清，我要求甲○○必須公布帳目，才發生本案，不是因為細故。我們並非互毆，是我被打，是甲○○拿鐵棍打到我的門口，假如我也拿鐵鏟打到他的門口去，才是互毆，而且他是先拿剪刀刺我，我當時在屋外清理水溝，就隨手拿地上的鐵鏟去抵擋，他才又拿鐵棍來打我，我即拿鐵鏟舉高來抵擋他的攻擊行為，我是正當防衛。甲○○的傷跟我所用的鐵鏟沒有關係，他的傷不是我打的，是他事後捏造的云云。另以告訴人身分指稱：我的右手拇指已無法彎曲，故甲○○應負重傷害刑責云云。經查：
①上開事實，迭據被告二人於偵查中相互指訴綦詳，復有證
人 趙思來 於偵查中證述我看到他們二人拿鐵棍互相對罵之情節相佐，且有行政院衛生署臺南醫院、高雄榮民總醫院分別開立之被告丙○○驗傷證明書、診斷證明書各壹份，及行政院國軍退除役官兵輔導委員會永康榮民醫院開立之被告甲○○診斷證明書壹份附卷足稽。
②被告甲○○於警訊時供承被告丙○○先拿木棍（按係鐵鏟
之誤）打伊，伊才拿鐵棍打他，伊受有傷害云云，於原審審理中則改稱：二人只是拿鐵鏟跟鐵棍互相打，但沒有打到人云云，於本院行準備程序中另稱：雙方的傷是因持鐵器相互敲打而成震裂傷，如真有打到身體，受傷就很嚴重了云云，於本院審理中則又改稱：是丙○○把我打傷打昏，我根本沒有打他，他重傷何來云云。前後供詞矛盾不一，顯係避重就輕及事後卸責之詞，不足採信。
③被告丙○○雖辯稱：是被告甲○○拿鐵棍打伊，伊隨手拿
地上的鐵鏟舉高來抵擋他的攻擊行為，伊是正當防衛，我們不是互毆，伊是被打云云。按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之。彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。互毆係屬互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。（參照最高法院八三年度台上字第四二二九號、八四年度台非字第二○八號、九二年度台上字第三○三九號判決）是茍被告丙○○其言屬實，衡情被告甲○○應僅係於被告丙○○將所持鐵鏟舉高時受有身體正面之傷害，豈有竟致受左耳後挫傷之理？足見被告丙○○當時有為攻擊之還手反擊行為甚明，依上說明，自不得主張正當防衛以免責。又甲○○所受左食指三公分撕裂傷，確有於永康榮民醫院急診室縫合，此有該院94年1月27日永醫字第0940000161號函及所附急診護理紀錄單（護理措施欄⒋輔助治療─傷口縫合之紀錄）在卷可稽，足見被告丙○○指摘被告甲○○上開之傷係不實一節，不足採信。又被告兼告訴人丙○○主張其右手拇指已無法完全彎曲，無復原可能，係屬重傷害云云，惟查被告丙○○之右手拇指固已無法完全彎曲，已呈顯著機能障礙，無復原可能（即完全喪失功能），惟其機能障礙僅指右手拇指，而非整個右手，在醫學上認為，右手拇指之機能佔右手機能之一半等情，此有其所提出之高雄榮民總醫院診斷證明書乙紙及該院94年1月13日高總管字第0940000271號函並所附病歷資料查詢函覆表在卷足憑，足見其右手拇指固已喪失活動力，但右手機能僅有減衰情形，並非已達全部喪失效用之程度，顯與刑法第十條第四款所定毀敗一肢以上之機能之重傷條件不合，至為灼然（最高法院二十二年上字第一四二號、二十四年上字第三八○六號判例參照），是被告丙○○上開主張自不成立甚明。
④綜上，以被告丙○○與被告甲○○分別受有事實欄所載之
傷害，符合係被告甲○○持一支鐵棍與被告丙○○持一支鐵鏟互毆而造成之傷勢等情參互觀之，自足認本件係雙方分持上開鐵器互毆致傷甚明，是彼等二人所辯無非均事後畏罪卸責之詞，不足採信，罪證明確，被告二人犯行均堪以認定。至被告丙○○於原審及本院聲請傳訊證人乙○○乙節，因該證人於原審審理中，已遠赴大陸，致傳喚無著，雖於本院審理中回國，但因八十歲年事已高，身體不適，行動不便（有本院送達證書回證上警員註記可參），致未出庭，被告丙○○於本院審理中亦表示不再堅持傳喚，況且本件事證已明，故本院認並無再傳訊之必要，併此敘明。
二、核被告二人所為，均犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。原審就被告丙○○部分，認事證明確，適用刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，並審酌其無犯罪前科，素行良好，僅因細故即持鐵器與同住於榮家之被告甲○○互相毆打成傷，其受傷程度較重，被告甲○○受傷程度較輕，及其飾詞卸責之犯後態度等一切情狀，量處拘役三十日並諭知易科罰金之折算標準，認事用法，核無不合，檢察官依被告兼告訴人丙○○之請求上訴意旨：本案並非互毆而係被告甲○○單一毆打行為云云，認上開說法顯與起訴書及原審判決認定之結果大相逕左，恐將動搖原審所認定之事實及對被告丙○○之量刑刑度，而上訴指摘原判決此部分，尚非有理由，應予駁回。另原審就被告甲○○部分，亦認事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決於事實欄漏載告訴人即被告丙○○受有「右手拇指無法完全彎曲呈顯著機能障礙無法復原之傷害」等情，及於理由欄二、誤載「足見其右手拇指並未完全喪失功能」等語，均有未洽，檢察官依被告兼告訴人丙○○之上開請求上訴意旨，認上開說法顯與起訴書及原審判決認定之結果大相逕左，恐將動搖原審所認定之事實及對被告甲○○之量刑刑度，而上訴指摘原判決此部分，雖無理由，但原判決關於被告甲○○部分既有上述可議之處，自屬無可維持，該部分自應予撤銷改判。爰審酌被告甲○○無犯罪前科，素行良好，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙附卷足憑，其與被告丙○○二人均係居住於榮家之榮民，竟不知和睦共處，僅因細故即持具有危險性之鐵器互相毆打成傷，被告丙○○受傷程度較重，其受傷程度較輕，矢口否認犯行之犯後態度，及被告甲○○迄未賠償被告丙○○之較大損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。末審酌被告二人持具有危險性之鐵器互相毆打成傷之暴力性犯罪性質及矢口否認犯行之犯後態度，本院認二人均不宜宣告緩刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國94年4月21日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官楊子莊法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳嘉琍中華民國94年4月22日附錄法條：
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。