裁判字號：臺北高等行政法院108年訴字第1099號判決
裁判日期：民國109年09月17日
裁判案由：有關土地登記事務
臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1099號109年9月3日辯論終結原告 王飛旺 訴訟代理人 詹文凱 律師被告臺北市中山地政事務所代表人 張麗美 （主任）訴訟代理人 高明暐
李信誼 上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服臺北市政府中華民國108年4月30日府訴二字第1086102154號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：
（一）本件行政訴訟起因於訴外人 白金樹 、 施和美 、 彭順發 、陳明雄、 陳洪雪 、 黃福來 、 柯義和 等7人（下稱「 白君 等7人」）委由 李祤震 為代理人，檢附臺灣士林地方法院（下稱「士林地院」）民國99年7月28日98年度重訴字第435號民事判決（下稱「系爭判決」）及其判決確定證明書、土地買賣契約書、拋棄優先購買權書等文件影本（下合稱「系爭移轉登記申請檢附資料」），以102年7月11日收件內湖字第166340號土地登記申請書（下稱「系爭移轉登記申請書」），向臺北市古亭地政事務所（下稱「古亭地政」）跨所申請祭祀公業 王合和 所有坐落臺北市○○區○○段7小段414、415、416、417、418、435地號等6筆土地（下稱「系爭土地」）判決移轉登記為白君等7人所有，經被告於102年7月23日辦竣登記（該登記下稱「系爭移轉登記」）在案。
（二）之後原告委由詹文凱律師以107年3月13日德凱字第1070007號文，向古亭地政申請撤銷（塗銷）系爭移轉登記（下稱「系爭申請」），經古亭地政以107年4月9日北市古地登字第10730487600號移文單（下稱「古亭地政移文單」）移請被告辦理。被告後來以107年4月17日北市中地登字第10730810800號函（下稱「前處分」）復略以：「……說明……三、旨揭土地係經 白金樹君 等人持憑士林地院系爭判決書及其確定證明書申辦判決移轉登記，並依內政部77年5月30日台內地字第600068號函之規定計算其得主張之優先承買權範圍，本案依申請人所請辦理判決移轉登記尚無違誤，當事人倘若主張塗銷旨揭登記案，請依土地登記規則第7條之規定持憑法院判決塗銷確定之證明文件申請判決塗銷登記……。」原告不服被告前處分而提起訴願，經臺北市政府107年8月13日府訴二字第1072091073號訴願決定（下稱「前訴願決定」）以被告未通知原告補正即逕為駁回為由，撤銷前處分，並命被告50日內另為處分在案。
（三）之後被告就依前訴願決定意旨，以107年8月22日北市中地登字第1076007947號函（下稱「通知補正函」）檢附107年8月21日中登補字第001209號補正通知書，載明應補正事項略以：「……三、補正事項：1.本案申請塗銷102年內湖字第166340號登記案，請依土地登記規則第7條規定，檢附經法院判決塗銷確定及其確定證明之文件辦理判決塗銷登記。2.本案請依內政部訂頒之土地登記申請書格式由申請人提出登記申請案（需檢具登記申請書、登記清冊、申請人身分證明文件等）並認章；若委託代理人代理申請登記時，請由代理人持身分證明文件正本親自到場，並由登記機關核對身分後於登記申請書委任關係欄蓋章。（土地登記規則第34、36、37、156條、內政部訂頒『土地登記申請書』填寫說明）……」等語，通知原告於接到通知之日起15日內補正，該補正通知於107年8月28日送達。
後來被告認定原告並未依上述補正通知為完全的補正，就依行為時土地登記規則第57條第1項第4款規定，以107年9月12日北市中地登字第1076009839號函檢附107年9月12日中登駁字第000221號駁回通知書（下稱「原處分」），駁回原告的系爭申請。原告不服，提起訴願遭決定駁回，於是提起本件行政訴訟。
二、原告主張要旨及聲明：
（一）白君等7人於102年7月間持系爭判決向古亭地政申請系爭移轉登記，該申請登記法律原因關係為買賣，依土地登記規則第97條規定，應檢附優先購買權人放棄優先購買權的證明文件，或出賣人已通知優先購買權人的證明。惟白君等7人並未檢附所需證明文件，原告為系爭土地公同共有人及地上權人，並未於系爭移轉登記前收到出賣人通知，故白君等7人的移轉登記申請顯與法不符。原告於95年已向祭祀公業王合和提起優先購買權的民事訴訟，並於96年就該訴訟於系爭土地登記上為註記，顯示原告有行使優先購買權的意思，依土地登記規則規定，被告本應駁回白君等人的登記申請。但被告為土地登記管轄機關，竟未依法令要求白君等7人提出必要的證明文件，也未審及土地登記上既有原告行使優先購買權的註記，事前告知原告及其他共有人與地上權人，即准予白君等7人的登記申請，已屬違法。至於被告引用內政部77年5月30日台內地字第600068號函，將系爭土地以地上權設定面積比例計算得移轉登記範圍，因原告就系爭土地之優先購買權，依土地所有權人與買受人間土地買賣契約，應為系爭土地全部，被告於白君等7人申請移轉登記時，應保留系爭土地全部，依法通知原告，以利原告主張優先購買權，被告自行計算申請人地上權設定面積占土地上全部地上權面積比例而為移轉登記的作法，仍違反土地法第34條之1第4項及第104條等規定，且白君等7人有行政程序法第119條信賴不值得保護的情事，被告知悉後，應依行政程序法第117條規定將違法的系爭移轉登記處分撤銷，並駁回白君等7人移轉登記申請。
（二）如前所述，被告應依行政程序法第117條規定，將違法系爭移轉登記處分撤銷，並駁回白君等7人移轉登記申請，且依最高行政法院106年度判字第312號判決意旨，行政程序法第117條規定有賦予人民請求撤銷違法行政處分的公法上請求權利。原告於107年10月16日在祭祀公業民事訴訟更二審判決提起三審上訴中，才知悉系爭移轉登記申請有不法規定情形，故於107年3月13日提出系爭申請，請求被告應依上開規定撤銷違法的系爭移轉登記處分，並非請求被告另為土地移轉或塗銷登記，被告通知原告依土地登記規則第7條規定，申請判決塗銷登記並為補正，又以原處分否准原告依行政程序法第117條規定所提撤銷違法行政處分的申請，原告自得訴請撤銷原處分，並請法院判決命被告依上開規定，撤銷違法的移轉登記處分。
（三）聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告應依系爭申請作成撤銷系爭移轉登記的行政處分。
三、被告答辯要旨及聲明：
（一）依內政部81年3月26日台內地字第8172206號函意旨，法院如未審究涉訟買賣的優先購買權，登記機關應依土地登記規則第97條規定辦理；反之，倘法院已就買賣事件先買權處理方式作出裁判者，登記機關依其判決辦理，不另行處理其先買權。本件白君等7人就祭祀公業王合和與訴外人 陳鴻亮 、 陳玉桂 （下合稱「 陳君 」）間買賣行為提起行使優先購買權之訴，經士林地院系爭判決確定，且就該買賣事件的優先購買權處理方式已有裁判，即「白君等7人有優先購買權存在，祭祀公業王合和應移轉土地予白君等7人」，依內政部上開函釋旨意，被告就依系爭判決辦理系爭移轉登記，並無違誤。
（二）白君等7人持系爭判決申辦系爭土地全部持分的判決移轉登記，判決主文載明登記名義人應移轉全部土地持分，惟所申請移轉持分超過設定的地上權範圍，而土地尚有其他地上權人未拋棄其優先購買權，古亭地政為衡平各地上權人權益，函請白君等7人參照內政部77年5月30日台內地字第600068號函釋，就全體地上權人設定面積，扣除已放棄優先購買權者部分，依比例計算其得申請移轉登記的持分比例，並據以辦理系爭移轉登記。臺北市議會邀集相關單位於102年7月17日協調會作成結論，亦與上述相仿。白君等7人申辦判決移轉登記的持分比例，既未超過原地上權設定面積的比例，非原告優先購買權得以主張範圍，且系爭移轉登記已將其他地上權範圍內得優先購買的持分比例予以保留，古亭地政自無依土地登記規則第57條第3款認定私權爭執而予駁回之理，系爭移轉登記並無違誤。
（三）前訴願決定是因前處分剝奪原告補正機會，而非認定系爭移轉登記應予塗銷，被告已經以通知補正函撤銷前處分而受理原告系爭塗銷登記的申請，但依土地登記規則第7條、第34條及第36條規定，原告申請塗銷登記有應補正事項，故以通知書通知原告15日內補正，原告未於補正期間內完全補正，故依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以原處分駁回原告塗銷登記的申請，並無違誤。至於行政程序法第117條規定對已確定行政處分應否撤銷，屬原處分機關法定職權，而非原告得申請、請求事項，並未賦予原告有請求被告撤銷系爭移轉登記處分的公法上請求權。
（四）聲明：原告之訴駁回。
四、前提事實：如爭訟概要欄所載之事實，有白君等7人所提系爭移轉登記申請書、系爭判決及其確定證明書、系爭移轉登記申請檢附資料（見原處分可閱覽卷，下稱「原處分卷」第1-36頁）、系爭土地登記謄本（見目次「1-12」訴願卷被告107年12月22日所提訴願補充答辯書所附證3）、系爭申請（見原處分卷第37-40頁）、古亭地政移文單（見同卷第41頁）、前處分（見同卷第42-43頁）、前訴願決定（見同卷第44-48頁）、通知補正函及檢附的補正通知書（見同卷第49-50頁）、送達證書（見同卷第51頁）、原處分（見同卷第53-54頁）、訴願決定（見本院卷第53-65頁）等在卷可供查證屬實。
五、爭點：
（一）行政程序法第117條是否賦予人民有請求行政機關應撤銷違法處分的請求權利？
（二）若上述為肯定，系爭移轉登記處分是否違法，被告是否依法應撤銷該移轉登記處分？
六、本院的判斷：
（一）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項固定有明文。然所謂「依法申請之案件」，是指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；至同法第5條第1項規定所謂「應作為而不作為」，則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。是故法令如僅規定行政機關的職權行使，並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分的權利者，人民促請行政機關作成行政處分，性質上只是促使行政機關發動其職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關對依該法令提出促請的人民並不負有作為的義務，即令未依人民請求而發動其職權，因人民就該法令本無公法上請求權存在，就無從主張其有權利或法律上利益受損害。而按行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」其法意甚明，是規定原處分機關或其上級機關，就法定救濟期間經過後的違法行政處分，得撤銷其全部或一部的職權行使，並非依此規定課予原處分機關或其上級機關必須撤銷違法行政處分的義務，故也未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分的公法上請求權。所以人民依上開規定請求行政機關作成撤銷原違法行政處分的行政處分，如前所述，性質上只是促使行政機關為職權的發動，行政機關縱使未依人民促請而發動其職權，促請人也無從主張因此即受有權利或法律上利益之損害，而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷行政處分（最高行政法院109年度判字第135號判決意旨參照）。
（二）經查，本件被告於102年7月23日辦竣的系爭移轉登記，原告雖以該移轉登記處分違法，於法定救濟期間經過後之107年3月間，提出系爭申請，請求原處分機關即被告應依行政程序法第117條作成撤銷系爭移轉登記的行政處分。然而參酌前開說明，行政程序法第117條規定只是規定原處分機關就法定救濟期間經過後的違法行政處分，有撤銷其全部或一部的職權，並非課予原處分機關必須撤銷該違法行政處分的法定義務，也未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分的公法上請求權。是故，原處分固然誤認原告是依土地登記規則第7條規定，申請塗銷登記，而以原告未依補正通知書所命補正為由，駁回原告塗銷登記的申請，實質上也未按原告依行政程序法第117條所為的促請，依職權撤銷系爭移轉登記。但是依照前揭說明，行政程序法第117條規定既然不是原告得以請求被告應撤銷系爭移轉登記的公法上請求權基礎，被告未按原告的促請，發動其職權撤銷系爭移轉登記，並未因此使原告權利或法律上利益受有損害，原告即無從依行政訴訟法第5條規定，訴請本院判命被告應依行政程序法上開規定，作成撤銷系爭移轉登記的行政處分。另本件原告縱對系爭移轉登記處分合法性有所爭執，認其侵害原告對系爭土地的優先購買權，但因被告於102年7月間辦竣具公示效力的系爭移轉登記，迄至原告提出系爭申請時，已遠逾3年，依訴願法第14條第2項規定，縱使原告以系爭移轉登記處分的利害關係人地位，知悉該處分在後，也超過法定救濟期間而不得再提起訴願或行政訴訟，訴請訴願機關或行政法院直接撤銷系爭移轉登記處分。此外，因系爭移轉登記是超過法定救濟期間而不能撤銷救濟原告主張的權利，依行政訴訟法第6條第3項前段所定確認訴訟補充性原則，也不能提起確認系爭移轉登記處分違法之訴。是故，關於原告主張因系爭移轉登記處分致其對系爭土地優先購買權受有侵害部分，本院並沒有向原告闡明促其變更訴訟種類，以尋求其他權利保護可能途徑的必要，附此敘明。
七、綜上所述，原告並無依行政程序法第117條規定請求被告應作成撤銷系爭移轉登記之行政處分的權利，其仍依該條規定提起本件課予義務訴訟，聲明訴請被告應依上開規定作成撤銷系爭移轉登記的行政處分，並附帶聲明撤銷訴願決定及原處分，核無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘的攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，末以敘明。
九、結論，本件原告之訴為無理由，判決如主文。中華民國109年9月17日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官許麗華
法官楊坤樵法官梁哲瑋
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國109年9月17日
書記官林苑珍