裁判字號：最高法院104年台非字第18號刑事判決
裁判日期：民國104年01月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台非字第一八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 王聖文 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一○○年七月二十九日第一審確定判決（一○○年度易字第六一九號；起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度毒偵字第七五七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王聖文施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議參照）。二、經查：本件被告王聖文前於九十九年間，因施用第二級毒品案件，經台灣屏東地方法院以九十九年度簡字第二一二五號判決處有期徒刑三月確定，形式上雖於一○○年二月一日易科罰金執行完畢。惟被告於九十九年間，復因販賣第二級毒品案件，經台灣屏東地方法院於一○二年四月三日以一○一年度訴字第一六一二號判決各判處有期徒刑四年、四年、四年、四年二月、四年二月、四年二月、四年二月、四年二月、四年二月、三年十月、三年十月、三年十月、三年十月、三年十月、三年十月、三年十月確定。上開二案嗣經台灣屏東地方法院於一○三年三月三日以一○二年度聲更字第四號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑五年確定，扣除前開形式上已執行之有期徒刑三月後，其應執行之刑迄未執行完畢，此有上開判決、裁定、刑案資料查註紀錄表等在卷可稽。則被告於一○○年三月十八日及二十四日犯本件施用第二級毒品罪時，前犯之施用毒品罪不能認已執行完畢，自不成立累犯，原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。查本件被告王聖文前於民國九十九年間，因施用第二級毒品案件，經台灣屏東地方法院以九十九年度簡字第二一二五號判決處有期徒刑三月確定，形式上雖於一○○年二月一日易科罰金執行完畢。惟被告於九十九年間，復因販賣第二級毒品案件，經台灣屏東地方法院以一○一年度訴字第一六一二號判決各判處有期徒刑四年（三罪）、四年二月（六罪）、三年十月（七罪）確定。上開二案嗣經台灣屏東地方法院以一○二年度聲更字第四號裁定定其應執行刑為有期徒刑五年確定，扣除前開形式上已執行之有期徒刑三月後，其應執行之刑迄未執行完畢，此有上開判決、裁定、刑案資料查註紀錄表等在卷可稽。則被告於一○○年三月十八日及二十四日犯本件施用第二級毒品罪時，係在上開各罪所定應執行刑執行完畢以前，自不能論以累犯。乃原判決對被告論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第一項第五款，判決如主文。
中華民國一○四年一月二十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官李英勇法官周政達法官黃仁松本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年一月二十六日
V附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。