裁判字號：最高法院98年台上字第628號刑事判決
裁判日期：民國98年02月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六二八號上訴人甲○○選任辯護人 粘舜權 律師
吳茂榕 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月五日第二審判決（九十七年度上訴字第四０九七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一九一二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命既遂、未遂之犯行罪證明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十五年二月；又販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑八年，並為相關從刑之諭知，及就主刑部分定應執行有期徒刑十八年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、證人 蘇樹山 於第一審審理中及證人郭秋祥於偵查中，均曾稱蘇樹山與上訴人有畫作糾紛等語，原審未詳查蘇樹山是否因而挾怨誣陷上訴人，復未斟酌上開證人所述是否可採，即為不利於上訴人之認定，致事實認定與理由論述不一，有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由矛盾之違法。㈡、依原判決理由之說明，證人蘇樹山所為供述既有嚴重瑕疵，卷內復查無其他足資證明上訴人販賣毒品予蘇樹山之補強證據，且蘇樹山於偵查中就各次購買毒品之重要事實均未予確認，無法作為認定上訴人販賣毒品之依據，則原判決僅援引蘇樹山於第一審偵、審中所為關於上訴人販賣毒品之證述，即為上訴人有罪之認定，有理由欠備之違法。㈢、關於上訴人所犯販賣第一級毒品未遂部分，員警要求蘇樹山向上訴人佯稱購毒，致原無販賣毒品犯意之上訴人攜帶毒品前往而遭警查獲，實係以陷害教唆作為偵查手段，所扣得之物屬違法取得，應不得作為證據使用，原判決此部分認定，即有違誤。㈣、證人蘇樹山係施用毒品者，其所為指證恐有圖邀毒品危害防制條例第十七條規定減刑寬典之虞，是其所為指證之真實性似有疑慮，惟原判決不察，逕採為判決基礎，亦有違法等語。惟按：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，是該毒品來源之證言，屬有利於己之供述，縱無瑕疵，固亦不得作為認定犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決業已依憑證人蘇樹山於偵查及第一審審理中所證述情節，並參酌警員於民國九十六年七月二十六日晚間八時許，在蘇樹山住處查扣粉末一小包及晶體十四小包，經送台灣檢驗科技股份有限公司及內政部警政署刑事警察局鑑驗，確實分別檢出含有第一級毒品海洛因成分（含包裝袋驗前重０．五公克）、第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重
十二．五八公克、純度約百分之八十三，包裝塑膠袋總重約二．五二公克），有藥物檢驗報告及鑑定書在卷可憑。上訴人於警詢、偵查及第一審審理時亦不否認曾提供海洛因、甲基安非他命予蘇樹山等證據資料，據以認定上訴人於九十六年六月底某日，將海洛因及重一兩之甲基安非他命各一包，攜至蘇樹山住處，各以海洛因新台幣（下同）六千元、甲基安非他命五萬五千元之價格，販賣予蘇樹山，嗣於同年七月二十六日晚間八時許，蘇樹山在其住處為警查獲，並查扣上揭未用罄之海洛因、甲基安非他命之事實。原判決復以證人蘇樹山、查獲警員即證人 南健平 、 徐利行 於第一審所證述情節，及上訴人亦供承：接獲蘇樹山來電後，依蘇樹山所述一錢海洛因及半兩甲基安非他命之數量，攜帶前往欲交付等情。復參酌警員自上訴人身上扣得其販毒聯絡用之行動電話及海洛因粉末、甲基安非他命晶體可資佐證，上開粉末及晶體經送檢驗，分別檢出海洛因成分（驗餘淨重三．五六公克、純度百分之十六．０五、純質淨重０．五七公克，空包裝重０．三一公克）、甲基安非他命成分（驗餘淨重十六．七三公克、純度約百分之九十四，空包裝重０．八六公克），亦有法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可憑。上開自上訴人身上扣得之海洛因及甲基安非他命，含包裝袋之重量極其接近蘇樹山所要求之海洛因一錢、甲基安非他命半兩之重量，可見上訴人確係應證人蘇樹山購買之數量，如數攜往欲交付等證據資料，據以認定證人蘇樹山為警查獲，並供出毒品來源係購自上訴人後，證人蘇樹山即在警員監控下以電話向上訴人佯稱購毒，俟上訴人攜帶毒品前來交易時為警查獲，並扣得前揭欲交易毒品之事實。而以上訴人所辯：僅曾與蘇樹山合資購買，未曾販賣，查獲當天，伊係提供毒品給蘇樹山施用，亦非販賣；其因曾受蘇樹山委託賣畫，終未售出，於返還時，蘇樹山懷疑伊將該畫調包，而生嫌隙，蘇樹山指證伊販賣毒品，乃挾怨誣陷云云。其辯護人辯護意旨以：蘇樹山證稱自九十五年七月起即開始施用海洛因，但自九十六年三、四月間起，始向上訴人購買海洛因，顯見蘇樹山另有購買海洛因之管道，且蘇樹山所述向上訴人購買毒品之時間、數量、金額，前後不一，有重大瑕疵，不足為憑等語。均無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。並說明：上訴人於九十六年七月二十七日為警查獲當日之警詢及檢察官訊問中，一再陳稱是要攜帶毒品與蘇樹山一起施用，均未提及有畫作糾紛一事，且上訴人應蘇樹山之要求，即攜毒前往，足見其二人關係匪淺、頗具交情，在此之前，確有蘇樹山如上所述之曾於同年六月底向上訴人購買毒品一節，顯於情理無違，殊難認有捏造誣陷之虞。又證人蘇樹山於檢察官偵查中雖證稱：一個月至少跟上訴人購買一次毒品，通常第一級毒品買一錢或半錢，一錢是兩萬元，甲基安非他命則是依市價，一次都買一萬元以上，曾經跟上訴人買過一兩六萬元之甲基安非他命等語，然此僅係該籠統尚非明確之陳述，難以作為認定事實之依據而已，尚不得謂與前揭明確之證述有所不符，辯護人據以主張證人蘇樹山陳述不一，不應憑信云云，亦非有理。再者，證人蘇樹山固曾證稱：六千元之海洛因，有時不到一天就用完，惟衡情施用毒品之人，未必均於毒品用罄，始再行購買新貨，縱使手邊有存貨，適有資金及貨源，即先行購妥備用，要屬正常，故證人蘇樹山於九十六年六月底向上訴人購買六千元之海洛因，其先使用存貨，致尚有少許未用罄而為警查獲，並無矛盾之處。原判決並非以證人蘇樹山即購買毒品者之自白，為其認定上訴人犯罪之唯一論據，且證人之供述與補強證據相互印證結果，上訴人之犯罪事實已獲得確信甚明。原判決自無採證違法可言。再原判決理由已就上訴人及其辯護人所辯各節，說明不足採之理由甚詳，自無就上訴人有利之證據，未予調查、說明之違誤情形。是上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、所謂司法警察之陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以俗謂「釣魚」之偵查方式蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力。本件上訴人原已具有販賣第一、二級毒品之犯罪故意，且已著手實行犯罪行為，警方以「釣魚」之方式蒐證，既無違背法定程序情事，所取得之證據資料自有證據能力，原判決就此並已加以說明，上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核係對原審採證認事之職權行使，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年二月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月十八日
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