裁判字號：臺灣臺南地方法院109年簡上字第2號民事判決
裁判日期：民國109年04月09日
裁判案由：確定優先購買權存在等
臺灣臺南地方法院民事判決109年度簡上字第2號上訴人 魯芸秀 訴訟代理人 林萬生 律師被上訴人 陳憲凱
王瓊珮 陳建豪 上列一人之訴訟代理人 陳宥蓁 被上訴人 陳癸蒼 上列當事人間請求確定優先購買權存在等事件，上訴人對於民國108年10月30日本院柳營簡易庭108年度營簡字第205號第一審簡易判決提起上訴，本院於109年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣參仟壹佰伍拾元由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人陳憲凱、王瓊珮、陳癸蒼經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人於原審起訴主張及本院陳述略以：
(一)坐落於臺南市○○區○○段○○○○號土地(下稱系爭土地)上之門牌號碼為臺南市麻豆區南勢里南勢33未保存登記建物(下稱系爭建物)為訴外人 陳金火 出資起造，陳金火死亡後由被上訴人陳憲凱(下稱陳憲凱)繼承取得，嗣陳憲凱於101年5月16日將系爭建物以新臺幣(下同)200,000元出售，並變更納稅義務人為被上訴人王瓊珮(下稱王瓊珮)(下稱系爭買賣)，再依序將事實上處分權移轉予被上訴人王瓊珮、陳癸蒼、陳建豪(下均僅稱姓名)。陳憲凱為系爭買賣時，上訴人為系爭土地之共有人，應有部分為17分之13(本院按：上訴人就系爭土地之應有部分原為17分之4、復於101年5月8日經本院拍賣程序取得陳憲凱應有部分17分之9，合計17分之13；嗣上訴人於104年10月26日將系爭土地應有部分出售移轉)。陳憲凱取得系爭建物之事實上處分權時，依民法第425條之1之第1項規定，與系爭土地之共有人間，均推定有租賃關係。另上訴人係經拍賣程序取得陳憲凱就系爭土地之應有部分，即屬因拍賣造成土地與建物(系爭建物)所有人各異之情形，而合於民法第838條之1第1項規定，應視為系爭建物就坐落系爭土地有地上權設定；依此，上訴人自得於系爭建物出賣時，依土地法第104條第1項規定，主張有按同一條件之優先購買權。詎陳憲凱並未將系爭買賣以書面通知上訴人，依土地法第104條第2項規定，不得對抗上訴人，其後系爭建物事實上處分權之移轉，亦均不得對抗上訴人。為此，依土地法第104條第1項規定，請求本院確認上訴人就系爭建物於系爭買賣有優先承買權存在，而提起本件訴訟等語。【原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起本件上訴】。
(二)上訴聲明：
1、原判決廢棄。
2、上廢棄部分，請求判決：
(1)確認上訴人對於陳憲凱、王瓊珮就系爭建物，於101年5月16日所為買賣契約有依同樣優先購買權存在。
(2)陳憲凱、王瓊珮、陳癸蒼應依序將系爭建物納稅義務人變更登記塗銷，並回復登記為陳憲凱。
(3)陳憲凱應以出售與王瓊珮之買賣契約同樣條件即總價200,000元，與上訴人就系爭建物簽訂買賣契約，並於上訴人給付200,000元之同時，將系爭建物交付及將事實上處分權移轉登記予上訴人。
二、被上訴人即陳建豪於原審抗辯及本院陳述略以：
(一)系爭建物為陳金火即被上訴人陳建豪之祖父起造，於66年間同時為系爭建物及系爭土地之所有權人，嗣訴外人陳金火分別於66年12月17日、66年12月13日將系爭建物及系爭土地移轉予陳憲凱，此時房屋及土地尚屬同一人所有。嗣陳憲凱就系爭土地應有部分17分之9於99年間經本院民事執行處以101年度司執字第15902號事件拍賣，陳建豪遂於101年5月16日向陳憲凱購買系爭建物，並基於與訴外人 林永龍 即王瓊珮之配偶間代標之合作關係，將系爭建物之納稅義務人先後借名登記於王瓊珮、陳癸蒼名下，再於借名登記終止後，回復至陳建豪名下。
(二)又雖陳建豪、陳憲凱間有買賣契約存在，惟依遺產及贈與稅法第5條第6款規定，二等親間之買賣視為贈與，是系爭建物之稅籍移轉性質，應認定為贈與，自與土地法第104條要件不符。況陳建豪曾多次與上訴人及其代理人聯絡洽談購買系爭土地、系爭建物相關事宜，上訴人早於101年時即知上開買賣契約之存在，卻遲至108年3月方提起本件訴訟，有悖於法律安定性。實則，上訴人提起本件訴訟，意圖在拖延兩造間另案確認優先承買權之民事訴訟。倘嗣後房地價格飆漲，仍許其行使優先承買權，亦與誠信原則有違。另上訴人於104年10月26日，已將系爭土地出售，如允許上訴人主張優先承買權，日後系爭土地與系爭建物仍無法同歸一人所有，顯與土地法第104條規定為維持房屋與基地權利一體性、杜絕紛爭、並盡經濟效用之立法意旨不符等語置辯。並聲明：請求駁回上訴。
三、陳憲凱、王瓊珮、陳癸蒼未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本件兩造爭執事項：
(一)本件有無民法第425條之1之適用？
(二)本件有無土地法第104條之適用？
(三)本件有無民法第838條之1第1項之適用？
五、得心證之理由：
(一)本件有無民法第425條之1之適用？
1、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1第1項定有明文。
2、再依我國民法之規定，未將已登記之建物與未辦保存登記之建物併同規定。故未辦保存登記之建物尚不能與已登記之建物之保護等量齊觀，此觀之民法及相關之法規內容並未將兩者併同規定可知，例如從未辦保存登記建物在受讓時，無法使受讓人取得所有權之事，由來已久，於88年4月21日增訂民法第426條之1規定時，法條明文規定，租用基地建築房屋，承租人房屋「所有權」移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。從而，取得事實上處分權，因無適用或類推適用上開規定，致不能使基地租賃契約對未保存登記事實上處分權人繼續存在，如買受事實上處分權人事後未與土地所有人另行訂定租賃契約，則因無租賃關係存在，未符合土地法第104條第1項規定；且依優先承買權不能創設法理，亦不得以未保存登記建物之事實上處分權人之地位主張優先承買（臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民執類第7號會議結論參照）。
3、經查：本件系爭建物為未保存登記建物，尚不能與已登記之建物之保護等量齊觀，此觀之民法及相關之法規內容並未將兩者併同規定可知，已如前述。從而，上訴人雖稱陳憲凱取得系爭建物之事實上處分權，惟無法適用或類推適用民法第425條之1之規定，致無法定租賃權繼續存在，故上訴人主張伊有法定租賃權而取得優先承買權云云，並不可採。
(二)本件有無土地法第104條之適用？
1、再按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之，土地法第104條定有明文。
2、再土地法第104條第1項之優先購買權，依同條第2項之規定，出賣人未依法通知優先購買權人，出賣人縱然已將土地所有權移轉登記予買受人，亦不得對抗優先購買權人，優先購買權人得請求買受人塗銷已為之所有權移轉登記，由出賣人與優先購買權人補訂書面契約，並辦理所有權移轉登記予優先購買權人，故該項優先購買權具物權之效力（最高法院65年臺上字第2701號判例、67年臺上字第479號判例意旨參照）。因此，縱事實上處分權人得類推適用民法第425條之1第1項前段之規定主張成立推定租賃關係，但究與土地法第104條第1項所示之承租人，是本於「意定租地建屋契約」而占有基地之情形有別。依民法第757條規定：「物權除依法律或習慣外，不得創設。」自不宜擴張解釋或類推適用土地法第104條第1項之規定，認事實上處分權人得享有此具物權效力之優先購買權（臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會民執類提案第14號會議結論參照）。由上可知，土地法第104條第1項承租人租地建屋而占有基地，對於出賣建物有優先承買權僅限於「本於意定簽訂租賃契約」，並不包含「法定租賃權」，否則將違反物權法定原則甚明。
3、本件上訴人雖主張其為系爭土地之共有人，與系爭建物之前事實上處分權人即陳憲凱間，得類推適用民法第425條之1推定有租賃關係，再依土地法第104條主張優先承買權云云。
惟前已述及，陳憲凱為事實上處分權人，不得適用或類推適用民法第425條之1，自無從取得法定租賃權。再土地法第104條第1項之規定亦僅限於「本於意定簽訂租賃契約」，是以，上訴人以法定租賃權主張有土地法第104條之適用，自無可採。
(三)本件有無民法第838條之1第1項之適用？
1、按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同，民法第838條之1亦定有明文。次按法定地上權，必須合於法律之特別規定，始能發生；且物權除本法或其他法律有規定外，不得創設，民法第757條亦有明定。
2、經查，系爭建物為未辦理保存登記之建物，被上訴人僅取得事實上處分權，既無法適用或類推適用民法第452條之1，已如前述，又法定地上權既為物權，依舉輕明重之法理，自不得與民法第452條之1法定租賃權有相異之適用，故本件系爭建物自無法定地上權之存在，上訴人既非地上權人，自不符土地法第104條第1項規定，從而，上訴人就此部分之主張，洵屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人依民法第425條之1、第838條之1及土地法第104條，請求確認對系爭建物於系爭買賣有優先承買權存在，及請求被上訴人應將系爭建物之納稅義務人登記回復、陳憲凱應按同一條件將系爭建物出賣上訴人，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文。本件上訴人上訴為無理由，本件第二審訴訟費用3,150元（即第二審裁判費）應由上訴人負擔，爰依職權確定如主文第2項所示。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認為均不足影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國109年4月9日
民事第四庭審判長法官施介元
法官葉淑儀法官田玉芬以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國109年4月9日
書記官林彥汝