裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第212號刑事判決
裁判日期：民國101年04月12日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上易字第212號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告鄭謙信上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第2664號中華民國100年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第13368號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭謙信共同竊盜，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、鄭謙信於民國97年間，曾犯妨害自由罪，經臺灣臺中地方法院97年度易字第1487號判決判處有期徒刑6月確定，並於98年9月18日易服社會勞動執行完畢。猶不知悔改，復於100年5月23日凌晨0時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車，搭載其同居女友 侯黃玉珠 ，及侯黃玉珠之子 侯宏益 ，欲共同前往卡拉OK歡唱，於同日凌晨0時50分許，行經 吳佩憶 位於臺中市○○區○○路217之3號住處前，侯宏益向鄭謙信稱要小便及搬東西上車，鄭謙信遂將車停靠路旁讓侯宏益下車，侯宏益下車小便完後，即基於竊盜之犯意，將吳佩憶所有置放在住處前之七里香盆栽二盆及金桔盆栽一盆（價值共約新臺幣1500元），接續搬運至上開自用小貨車後座。而鄭謙信於侯宏益欲搬第二盆盆栽上車時，即發現侯宏益之竊盜行為，竟於侯宏益行為中，與侯宏益基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，讓侯宏益接續將三盆盆栽搬上車及坐回副駕駛座，並於路人發現叫喊時，迅速將車駛離現場，而竊取得手。嗣於同日凌晨1時30分許，在臺中市○里區○○○路○號前，因心虛疾駛，為巡邏員警發現形跡可疑攔檢盤查，並起出該三盆盆栽，而查悉上情。（侯宏益業經臺灣臺中地方法院100年度簡字第807號判決判處有期徒刑3月確定）。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。本案侯宏益、侯黃玉珠、吳佩憶於警詢時之陳述，及侯黃玉珠、吳佩憶於檢察官偵訊中未具結所為之陳述，其性質屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案侯宏益於偵查中具結所為之證述，被告並未提及有何顯不可信之情況，自具有證據能力。
三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告鄭謙信，固坦承於前揭時地駕車搭載侯宏益，並停車讓侯宏益下車小便，後來侯宏益搬了三盆盆栽上車，伊有看到，且將車子迅速駛離等事實，惟矢口否認有與侯宏益共同竊取盆栽之意思，辯稱：侯宏益在案發前一天，就有跟伊說，他的朋友要給他盆栽，案發當時伊看到侯宏益將盆栽搬上車時，伊也有罵他說拿那個幹什麼，但侯宏益說：趕快開車，一切他要負責，伊將車駛離，是侯宏益叫伊趕快走，伊並不知道有人在追盆栽云云。
二、經查，被告於前開時地駕駛M2-0357號自用小貨車搭載其同居女友侯黃玉珠，及侯黃玉珠之子侯宏益，欲共同前往卡拉OK歡唱，行經被害人吳佩憶前揭住處前時，將車停靠路旁讓侯宏益下車，侯宏益下車小便完後，即將被害人吳佩憶所有置放在住處前之七里香盆栽二盆及金桔盆栽一盆，接續搬運至該自用小貨車後座，被告目睹後，仍將車子迅速駛離，嗣因疾駛形跡可疑，在臺中市○里區○○○路○號前，為警攔停查獲，並起出該三盆盆栽等情，業經被告、共犯侯宏益、證人侯黃玉珠於警詢及檢察官偵訊中陳述明確，並經被害人吳佩憶於警詢及檢察官偵訊中指訴在卷，此有各該筆錄在卷可稽，復有案發現場照片及現場圖（參原審卷第13-16頁）、被告經警攔獲之現場照片及現場圖（參警卷第27-29頁）、被害人吳佩憶領回該三盆盆栽所簽具之贓物認領保管單（參警卷第26頁）等在卷可佐，而堪認定。
三、次查：
㈠、被告於檢察官偵訊中供稱：「我停車處與被害人盆栽擺放的地點相距約2公尺，每一盆盆栽大約30公斤，侯宏益事先將一盆搬上車後再過去拿另一盆，分三次搬過來，我是在他拿第二盆時就發覺。」等語（參偵卷第42、47頁筆錄）。侯宏益於檢察官偵訊中具結證稱：「鄭謙信知道我在偷盆栽，我當時是說我要下車，並說我要搬東西上車，就將盆栽搬上車。」等語（參偵卷第31頁筆錄）。另被告於偵查及原審中所繪製之草圖顯示：侯宏益自副駕駛座下車，即在停車處右方不遠處行竊盆栽（參偵卷第49頁、原審卷第28頁）。足見被告事前已知悉侯宏益將搬東西上車，而停車讓其下車，復於侯宏益一盆一盆搬運盆栽時，在近距離之車內駕駛座上清楚目睹，並等侯宏益回到副駕駛座上後，將車駛離。
㈡、證人侯黃玉珠①於警詢中證稱：「該三盆盆栽我知道是偷搬的，是我兒子侯宏益所竊取的，當時我與鄭謙信都坐在車上。」等語（參警卷第15頁筆錄），②於檢察官偵訊中證稱：
「侯宏益將盆栽搬上車後，我要跟鄭謙信說把盆栽搬回去不要載走，但鄭謙信不聽，就把車開走。」等語（參偵卷第42頁筆錄），③於原審具結證稱：「侯宏益從車子的側邊將盆栽搬上車，我有叫他不要搬，我沒有聽到鄭謙信制止他，我不知道鄭謙信為何直接將車子開走，他就一直開，開的好快，我看到後面有人在追，我就要他停下來，結果鄭謙信一直開沒有停，我有叫鄭謙信停車，東西還給人家，因為有人在後面追了，鄭謙信沒有停車，就一直開直到遇到巡邏警察，從頭到尾我都沒有聽到鄭謙信叫侯宏益不要搬。」等語（參原審卷第51-53頁筆錄）。另被害人吳佩憶於偵訊中證稱：
「當天是路人有看到，在追趕被告，也是路人報案，是隔壁鄰居的朋友。」等語（參偵卷第43頁筆錄），證人即巡邏員警 王俊雄 於原審具結證稱：「所以會將被告車子攔下，是因為速度很快，形跡可疑，被告當場有說是搬了東西被人家追，他只說被人家追，並沒有說要送東西回去。」等語（參原審卷第54、55頁背面筆錄）。而被告與侯黃玉珠當時在同一部車上，其若有制止侯宏益將盆栽搬上車，或叫侯宏益將盆栽搬下車，侯黃玉珠應不可能沒有聽見，且侯黃玉珠當時既能立即認定侯宏益是在竊取他人盆栽，被告亦無不能為同樣認定之理。足見被告不僅認識被告搬運盆栽是竊盜行為，且於見侯宏益將所竊取之盆栽搬上車時，未出言制止，於遭人發現追趕時，未停車將盆栽搬還，反加速駛離，對侯黃玉珠叫其停車，均置之不理。
㈢、茲本件三盆盆栽均屬不小（參警卷第29頁照片），被告亦稱每盆大約有30公斤重，侯宏益是一盆搬上車後，再過去搬另一盆，分三次搬等語（參偵卷第42頁筆錄），是以若非被告駕車搭載，自無法將該三盆盆栽竊取得手，又被告具有高中畢業之學歷（參警卷第9頁筆錄），並非無知識之人，於案發時已62歲，人生閱歷豐富，尚能駕車搭載侯黃玉珠母子到卡拉OK歡唱，也算身體健康頭腦清楚之人，是以其若無與侯宏益共同竊盜之意思，自應如侯黃玉珠一般，叫侯宏益不要搬盆栽上車，於發見遭人追趕時，趕快停車，將盆栽搬還才是，但其不僅未制止侯宏益將盆栽搬上車，並於遭人追趕及侯黃玉珠叫其停車時，仍一直駕車疾駛，致遭警發現形跡可疑予以攔停，其顯然有以自己之動作，表示參與侯宏益所發動之竊盜行為甚明。
㈣、被告在本院雖辯稱「侯宏益在案發前一天，就有跟伊說，他的朋友要給他盆栽，案發當時伊看到侯宏益將盆栽搬上車時，伊也有罵他說拿那個幹什麼，但侯宏益說；趕快開車，一切他要負責，伊將車駛離，是侯宏益叫伊趕快走」等語。惟此均屬被告一面之詞，且與證人侯黃玉珠前揭證述不符，又侯宏益果真於案發前一天就有跟被告說有朋友要給他盆栽，被告怎會於侯宏益將盆栽搬上車時，罵他拿那個幹什麼，並於偵訊中供稱：「我有跟侯宏益說不要搬別人的東西」（參偵卷第31頁筆錄），且被告若真有罵侯宏益拿那個幹什麼，認為該些盆栽沒有用處，何以於被人追趕時，不停車搬還盆栽，還迅速將盆栽載走。
㈤、綜上，本院認被告前揭所辯，僅係卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，應對全部結果共同負責，又刑法第28條之共同正犯，非必限於以明示之共謀為犯意聯絡，即以默示之動作表示其意思之合致亦無不可，共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識以共同犯罪之意思參與者，仍無礙於共同正犯之成立（參最高法院98年度台上字第1047號、74年度台上字第4101號判決）。查被告事前雖與侯宏益無竊盜之協議，惟其目睹侯宏益搬運盆栽時，明知係竊取行為，竟讓侯宏益將盆栽搬上車，並將侯宏益及盆栽載離，其顯係參與侯宏益之竊盜行為，並以默示之動作表示其與侯宏益之竊盜犯意合致，自應與侯宏益共負竊盜刑責。故核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。又①被告與侯宏益有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，②被告於97年間，曾犯妨害自由罪，經臺灣臺中地方法院97年度易字第1487號判決判處有期徒刑6月確定，並於98年9月18日易服社會勞動執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，應加重其刑。
二、原審未詳予勾稽上開證據，遽對被告為無罪之諭知，尚有未合。檢察官提起上訴指摘原審判決被告無罪，認事用法顯有違誤，為有理由，本院自應將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告為高中畢業之教育及智識程度，本件三盆盆栽價值約1500元，並已交被害人吳佩憶領回，情節尚屬輕微，所造成之危害亦輕，及被告自始否認犯罪之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國101年4月12日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官王義閔法官李秋娟上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官詹錫朋中華民國101年4月12日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。