裁判字號：最高法院90年台上字第5199號刑事判決
裁判日期：民國90年08月23日
裁判案由：妨害自由
最高法院刑事判決九十年度台上字第五一九九號
上訴人甲○○右上訴人因妨害自由案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年六月八日第二審判決（八十七年度上易字第三三二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二、二二六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定緣上訴人甲○○因出資與郭○綢共同經營麻將賭場（上訴人賭博罪部分已判決確定），張○奇前往賭博積欠郭○綢賭債新台幣（以下同）七十餘萬元，三人約定張○奇所欠前開賭債逕向上訴人清償，用以抵償郭○綢應返還上訴人之出資，嗣張○奇發覺郭○綢之弟郭○郁詐賭，郭○郁要求不要宣揚並允免除張○奇前開賭債，嗣上訴人向張○奇請求該七十餘萬元賭債時，張○奇向上訴人告稱因發覺郭○郁詐賭，其所欠賭債已經郭○郁免除等情，上訴人為向郭○綢追討其出資及查明郭○郁詐賭情事，乃與張○奇、年籍姓名不詳綽號「佳興」之成年男子及另三名不詳姓名之成年男子共六人，於民國八十六年七月二十八日凌晨零時許，至台中縣豐原市○○路○○巷○○○號郭○綢住處查證郭○郁詐賭情事，詎上訴人與綽號「佳興」之不詳姓名成年男子及前揭三名不詳姓名成年男子中之二人，基於共同犯意之聯絡，以郭○郁詐賭為由，由該二名不詳姓名之成年男子各以不明槍枝（不能證明有殺傷力）之槍柄毆打郭○郁，上訴人並以現場之茶壺敲擊郭○郁頭部（傷害部分未據告訴），並由上訴人、綽號「佳興」者及該二名不詳姓名之成年男子共四人，強將郭○郁押往上訴人之弟所開設位於台中縣豐原市○○路○段○○號之「翁子汽車音響百貨」洗車場，於該洗車場內，再由原已在該處等候之綽號「台仔係」者及另二名不詳姓名之成年男子三人毆打郭○郁，並質問詐賭之事，迄同日凌晨二、三時許，再由與上訴人同往之四人與在該處等候之綽號「台仔係」三人等共七人，將郭○郁押回郭○綢上開住處，非法剝奪郭○郁行動自由約二至三小時。於郭○綢住處，上訴人以郭○郁詐賭為由，並以將強押郭○郁，加害自由之事，恐嚇郭○綢開立支票並由郭○綢之夫張○豪背書，用以返還上訴人經營賭場之出資，郭○綢與張○豪恐郭○郁遭受不測，心生畏懼，致生危害於安全，乃由郭○綢開立世華聯合商業銀行編號000000000至000000000號，票面金額共二百九十六萬五千元之支票六紙，由張○豪在該等支票背書後交付。嗣經警查獲並扣得遺落在郭○綢住處之子彈一顆（經試射拆解）等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人恐嚇取財罪刑部分之判決，改判論處上訴人共同以非法方法剝奪人之行動自由罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、原判決事實欄記載：上訴人與綽號「佳興」之不詳姓名成年男子及另二名不詳姓名之成年男子，基於共同犯意之聯絡，強將郭○郁押往上訴人之弟所開設之「翁子汽車音響百貨」洗車場，於該洗車場內，再由原已在該處等候之綽號「台仔係」者及另二名不詳姓名之成年男子三人毆打郭欽郁，並質問詐賭之事，迄同日凌晨二、三時許，再由與上訴人同往之四人與在該處等候之綽號「台仔係」三人等合計七人，將郭○郁押回郭○綢住處，非法剝奪郭○郁行動自由約二至三小時等情。然①、共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限；若他犯所實施之行為，為其所不及知或難予預見者，自未可概以共同正犯論。究竟上訴人與綽號「佳興」者及另二名不詳姓名之成年男子，與原已在「翁子汽車音響百貨」洗車場等候之綽號「台仔係」者及另二名不詳姓名之成年男子間，就本件犯行是否具有犯意聯絡及行為分擔？其等係於事先即具有犯意聯絡及行為分擔？抑在「翁子汽車音響百貨」洗車場碰面時，方始具有犯意聯絡及行為分擔？原判決事實欄之記載並非明確，而上情與本件如何為法律上之評價攸關，原判決未明確認定記載，已難資為判斷其適用法律當否之依據。原判決復於理由欄遽予說明：上訴人與綽號「佳興」、「台仔係」及另四名不詳姓名成年男子間，就本件犯行具有犯意聯絡及行為分擔等情，亦失所依據，尚有未洽。②、共同正犯除同謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件，而是否有責任能力，為行為人是否應負刑責而成立共同正犯之先決條件。原判決事實欄對於綽號「台仔係」之男子，是否有責任能力（即是否滿十四歲）？或是否為十四歲以上未滿十八歲之少年等，即與上訴人論罪科刑攸關之事項，未為明確之認定記載，不足為適用法令之依據，亦有未合。⑵、原判決先則說明：上訴人所為係犯刑法第三百零二條以非法方法剝奪人之行動自由罪及同法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，公訴人認上訴人係犯刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪嫌，尚有未洽，起訴法條應予變更，第一審法院依恐嚇取財罪論處，尚有未合等情。乃原判決繼又說明：扣案經試射拆解之子彈一顆，係上訴人等以非法方法剝奪他人行動自由及恐嚇取財罪等所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收等語。其關於上訴人是否觸犯刑法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪之說明，前後不盡一致，亦有可議。㈡、判決不適用法則或適用不當者為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言；如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴、脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，即應構成刑法第三百零四條之強制罪，縱有恐嚇行為，亦僅屬犯強制罪之手段，無更論以恐嚇危害安全罪之餘地。原判決認定上訴人等將郭○郁押回郭○綢住處，並以將強押郭○郁加害自由之事，恐嚇郭○綢開立支票並由張○豪背書，用以返還上訴人經營賭場之出資等情。是否認定上訴人以現實脅迫等手段，強逼郭○綢、張○豪返還其經營賭場之出資？苟上訴人係以現實脅迫等手段，強逼郭○綢、張○豪返還其經營賭場之出資，則上訴人所為是否應成立刑法第三百零四條第一項之強制罪，乃原判決對上訴人該部分行為論以恐嚇危害安全罪，有適用法則不當之違誤。㈢、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。原判決說明上訴人所為係犯刑法第三百零二條以非法方法剝奪人行動自由罪及同法第三百零五條恐嚇危害安全罪，公訴人認係犯刑法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。惟就上開變更之罪名，未於審判期日或之前踐行上開告知之程序，使上訴人為充分之辯論及防禦，即逕行判決，此有原審各次訊問及審判筆錄可稽，其所踐行之訴訟程序，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年八月二十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月二十九日
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