裁判字號：臺灣 高雄 地方法院104年訴緝字第28號刑事判決
裁判日期：民國104年07月09日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴緝字第28號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林志揚律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第28063號、101年度偵字第29162號、102年度偵字第1815號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林○○之財產連帶抵償之；未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含手機門號：0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，與林○○連帶追徵其價額。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林○○之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑捌年拾月；未扣案販賣毒品所得共計新臺幣壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林○○之財產連帶抵償之；未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含手機門號：0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，與林○○連帶追徵其價額。
事實
一、甲○○與林○○（綽號「 阿志哥 」，其涉案部分已經本院另案以102年度訴字第831號判決在案）均明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第一級及第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟仍共同意圖營利，而為下列行為：
㈠共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，於民國101年
8月26日上午6時42分57秒，黃○○以其手機門號0000000000號，撥打林○○之手機門號0000000000號，表示欲購買價值新臺幣（下同）500元之海海洛因，林○○應允後，再由黃○○前往林○○位於高雄市○○區○○街○○號之住處，由林○○將海洛因交由甲○○轉交予黃○○，黃○○則當場交付價金500元給甲○○，再由甲○○將500元價金轉交給林○○，而均藉此以牟利。
㈡共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由黃○○於10
1年10月1日上午7時至8時許，前往林○○上開福安街住處購買甲基安非他命，由林○○將甲基安非他命交由甲○○以500元之代價販賣予黃○○，黃○○則當場交付價金500元給甲○○，再由甲○○將500元價金轉交給林○○，而均藉此以牟利。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之審查）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159條第1項不得為證據之情形，均表示同意作為證據使用（見本院訴緝卷第55頁、第123頁反面），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見警一卷第119頁，偵三卷第16頁反面，本院訴緝卷第122頁反面、第123、124、186頁、第188頁反面、第189頁），核與證人即共同被告被告林○○於警詢、偵訊及本院審理時自白及證述之情節均相符（見警一卷第25頁、第28頁反面，本院卷三第132頁反面、第202頁反面、第203頁、第206頁反面、第207、208頁、第238頁反面、第262頁），另證人黃○○、亦於警詢、偵訊及本院審理時證述綦詳（見警一卷第298、299頁，偵三卷第269頁反面、第270頁，本院卷三第175頁反面至第179頁），並有蒐證照片2張（見警一卷第第302頁）、自願性同意搜索筆錄、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、搜索現場及扣押物品照片18張（見偵五卷第21
6至232頁）及如附表所示之通訊監察譯文1份在卷可稽。又據被告甲○○於警詢時供稱：我去林○○家幫忙拿一些毒品給別人後，林○○就會給我一些甲基安非他命或海洛因當作工資，我拿這些毒品來施用止癮等語明確（見警一卷第11
8頁反面）；另共同被告被告林○○於警詢時亦供承：甲○○因為有免費的甲基安非他命可以施用，所以一有空就會跑到我家來幫忙，如果我要外出，就會交代他們如果有客人來買毒品就幫我出貨等語屬實（見警一卷第25頁），另於本院審理時則供稱：販賣海洛因及甲基安非他命之利潤約3成左右，每500元約可賺100到150元等語明確（見本院卷三第
262頁），是以上述，可知共同被告林○○販賣海洛因、甲基安非他命可獲得3成左右之利潤，而被告甲○○則可獲取免費毒品施用作為代價，堪認渠等確係基於營利之意圖而為如犯罪事實所載之販賣毒品犯行，至為灼然。是本件被告甲○○上開自白內容，經查與卷內之積極證據均參核相符，應堪採認。從而，本案事證明確，被告犯行均堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項所稱之第一級及第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（各1罪）。
㈡起訴犯罪事實之更正及起訴法條之變更：
⒈原公訴意旨就被告上開犯行，均認其係基於幫助販賣毒品之
犯意，幫助共同被告林○○販賣毒品，然經本院斟酌被告上開犯行，均已涉及毒品之交付、價金之收取等犯罪構成要件行為，顯係與共同被告林○○共同基於販賣毒品之犯意聯絡而為之，均屬販賣毒品犯行之共同正犯，此部分公訴意旨容有誤解，惟因檢察官已當庭將「幫助犯」變更為「共同正犯」（見本院訴緝卷第121頁反面、第122頁），且被告亦就變更後之犯罪事實自白不諱（見本院訴緝卷第124頁），本院自應就變更後之犯罪事實及所犯罪名為審理。
⒉原公訴意旨將如犯罪事實㈡所示之毒品「甲基安非他命」誤
載為「海洛因」，所犯法條則誤載為毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，此部分公訴意旨容有誤解，惟因檢察官已當庭更正犯罪事實，請將起訴法條變更為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（見本院訴緝卷第121頁反面），而被告亦就變更後之犯罪事實自白不諱（見本院訴緝卷第124頁），本院自應就更正後之犯罪事實及所犯法條為審理。
㈢被告上開持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命
之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告與共同被告林○○間就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開2罪間，要屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重、減輕：
⒈按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期
徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項規定甚明。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，渠等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告甲○○如犯罪事實㈠所示販賣第一級毒品犯行，僅有1次販賣第一級毒品犯行，且其所販賣之第一級毒品海洛因數量非鉅，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，倘科以販賣第一級毒品罪法定最輕本刑之無期徒刑，猶屬過重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，予以酌減其刑。
⒉復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第2項所稱「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內，司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件；再法律上所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告，對於其過往之所作所為，而符合於構成犯罪要件之基本的社會事實之陳述，重點在於事實之供認，而非法律之評價，是行為人對於犯罪之基本社會事實，無論為主動說出或被動回答，亦不管係全部吐實或主要部分供明而保留不影響犯罪成立之部分真相，既然已經有助於重要關鍵事實之釐清，當即已足，且縱然復提出責任或違法阻卻事由之主張或抗辯，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第2423號、101年度台上字第2138號判決意旨參照）。經查：
⑴被告被訴如犯罪事實㈠所示之販賣第一級毒品犯行，雖據被
告於本院審理時坦承犯行（見本院訴緝卷第122頁反面、第
123、124、186頁、第188頁反面、第189頁），惟因警員及檢察官於起訴前並未就該等具體犯罪事實進行詢問及偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序，是其於本院審理時既已坦承上開犯行，依上開最高法院100年度台上字第3692號判決意旨，自仍認應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以遞減輕其刑。
⑵被告被訴如犯罪事實㈡所示之販賣第二級毒品犯行，業據被
告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承犯行（見警一卷第119頁，偵三卷第16頁反面，本院訴緝卷第122頁反面、第123、124、186頁、第188頁反面、第189頁），自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。
㈤爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制
條例第2條第2項所列之第一級及第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟仍意圖營利，與共同被告林○○共同基於販賣第一級、第二級毒品之犯意聯絡，而為上開販賣毒品犯行，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，另上開毒品亦屬國家嚴格查禁之違禁物，被告仍不顧販賣對象可能面臨之困境，竟為牟私利而為上開販賣毒品犯行，不思以正途賺取金錢，誠屬不該，且其販賣之行為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，殊值非難。惟念及被告犯後能坦承犯行，態度尚可，且其係聽從共同被告林○○之指示從事上開犯行，惡性較共同被告林○○為輕，另其上開販賣毒品所得獲利非鉅，販賣數量、模式、次數等整體犯罪之應受可非難評價之程度，尚難與大盤毒梟者相提併論，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理。再酌量被告為高職畢業，在新興市場受雇擔任賣衣服之門市人員，月收入約2萬餘元，未婚，沒有子女等學歷、家庭、經濟狀況。末再兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所得、所生損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收：㈠共同被告林○○所有不詳廠牌行動電話1支（含手機門號：
0000000000號SIM卡1枚），係供其與被告甲○○聯絡如犯罪事實㈠所示販賣毒品犯行所用之物，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共犯連帶沒收原則，於如犯罪事實㈠所示之宣告刑項下宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，向甲○○與林○○連帶追徵其價額。㈡未扣案如犯罪事實㈠、㈡所示之販賣毒品所得各500元，共
計1,000元，雖均未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共犯連帶沒收原則，於各該宣告刑項下分別宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以甲○○與林○○之財產連帶抵償之。
㈢扣案共同被告林○○所有SAMSUNG廠牌行動電話1支（序號
：000000000000000號，含手機門號：0000000000號SIM卡
1枚），並非供其與甲○○如犯罪事實㈠、㈡所示販賣毒品犯行所用之物，自無庸依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定及共犯連帶沒收原則，予以宣告連帶沒收之。
㈣至其餘扣案物品，經查均與本件被告販賣毒品之犯行無關，
爰不依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定及共犯連帶沒收原則，予以宣告連帶沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官李美金到庭執行職務。
中華民國104年7月9日
刑事第五庭審判長法官
法官法官陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國104年7月9日
書記官附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：（通聯監察譯文）┌─────┬─────┬────┬──────┬──────────────┐│監察電話│非監察電話│資料出處│通話時間│譯文/簡訊（接聽者）│├─────┼─────┼────┼──────┼──────────────┤│林○○│黃○○│見警1卷│101年8月26日│甲：喂。││0000000000│0000000000│第377頁│6時42分57秒│乙：喂。阿志哥嗎？││││││甲：嘿，你誰啊？││││││乙：我「 依依 」。││││││甲：蛤？││││││乙：「依依」。││││││甲：齁。「依依」喔。││││││乙：可以過去嗎？││││││甲：嗯。嗯。││││││乙：好。│└─────┴─────┴────┴──────┴──────────────┘