裁判字號：臺灣臺北地方法院97年簡字第4608號刑事判決
裁判日期：民國97年11月14日
裁判案由：銀行法等
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決97年度簡字第4608號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁○○
樓選任辯護人蘇千祿律師上列被告因銀行法等案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一０三三七號），被告於審理程序中自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，裁定逕以簡易判決處刑，判決如下︰
主文丁○○共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。緩刑貳年。
事實及理由
一、犯罪事實： 黃開源 （前因違反公司法案件，經本院於民國八十九年十月三日以八十九年度易字第一二九六號判處有期徒刑四月確定，於九十年二月九日易科罰金執行完畢）係總公司設於臺北市○○○路○段○○○號十八樓Ｂ室之 亨太 管理顧問有限公司（以下簡稱「亨太公司」）之董事長， 章意清 （前因違反期貨交易法案件，經本院於九十一年三月二十九日以九十一年度簡字第八二一號判處有期徒刑五月，緩刑二年確定）、 曾文彬 係亨太公司顧問， 張家惠 及 巫鳳容 均係亨太公司協理， 邱敏華 及 楊正 （通緝中）均係亨太公司經理， 嚴文龍 係亨太公司副理； 孫嘉蔚 、 王和敏 、 張瀞云 、 張烜輝 、 郭寶燕 、 洪英豪 、 鄭景仁 、 林美顏 、 李鴻睿 、丁○○、 李佩思 、 黃健中 及 雷嘉珍 （前因詐欺案件，經臺灣高等法院於八十六年三月十八日以八十六年度上易字第十三號判處有期徒刑二年六月確定，於八十六年十二月二十九日入監執行，於八十七年十二月三十一日縮短刑期假釋出監，於八十九年五月十三日縮刑期滿執行完畢）係亨太公司業務員， 許倩芬 、 李春美 （另為無罪判決，詳後述）係亨太公司設於臺中市○○路○段○○○號九樓之三之臺中分公司副總經理， 林文賓 係亨太公司臺中分公司經理， 林秀貞 、 張苑菱 及 葉淑美 係亨太公司臺中分公司業務員， 洪智勝 （通緝中）係亨太公司設於高雄市○○○路○○○號十八樓之一之高雄分公司副理。黃開源、章意清、曾文彬、張家惠、巫鳳容、邱敏華、楊正、 林文龍 、孫嘉蔚、王和敏、張瀞云、張烜輝、郭寶燕、洪英豪、鄭景仁、林美顏、李鴻睿、丁○○、李佩思、黃健中、洪智勝、雷嘉珍、楊正、洪智勝、許倩芬、林文賓、 林美貞 、張苑菱、葉淑美（除丁○○外，均另行審結）均可得而知非經主管機關許可，不得經營期貨顧問事業，另客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之買賣交易，無需實際交割，而以當日或到期前以反方向交易軋平，僅結算買賣差價之外匯保證金交易，係屬期貨交易法第三條第一項第四款規定之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有同法第三條第二項公告豁免之情形外，均應受規範。又受期貨商委任，招攬期貨交易人從事期貨交易；代理期貨商接受期貨交易人開戶；接受期貨交易人期貨交易之委託單，並交付期貨商執行等，均屬期貨交易輔助人業務（其他期貨輔助業務事業），非經財政部證券暨期貨管理委員會之許可，並發給證照，不得擅自經營，而亨太公司營業項目並未包括經營期貨顧問事業或期貨經理事業，竟仍自九十年一月間起至九十二年八月間止，共同基於犯意聯絡，招攬戊○○、辛○○、甲○○、庚○○、子○○、己○○、癸○○、乙○○、壬○○、 吳雪瑛 、 黃合成 、 陳錫彥 、 廖宜彥 、 劉錦隆 、 林志洋 、丙○○、 陳光輝 、 詹德全 、 謝茱 、 賴子平 、 郭中仁 、 張瑞德 、 張秀娟 及 徐必祿 等不特定投資人，簽訂「財務顧問合約書」，介紹分析期貨交易資訊，並宣稱只要投資人匯款美金二萬元以上之保證金存入在庫克群島登記之亨達 商業 銀行（HantecCommercialBank，以下簡稱「亨達銀行」）設於香港AsiaCommericalBank之亨達銀行帳戶（戶名：HantecFinancialService（NZ）Ltd.，帳號：0000000000000）、香港TheHongKongandShanghaiBankCorporationLimitedDexVoeuxRoadC
entralBranch）之亨達銀行帳戶（帳號0000000000000），及WestpacBankingCorporation之亨達銀行帳戶（帳號：三九一五三六ＵＳＤ三七四００一），再與亨太公司簽訂「亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約」，從事外匯保證金交易之期貨交易業務，約定由客戶簽訂授權書或於簽約時與業務人員達成合意，授權招攬簽約之業務人員接受期貨交易委託單後，交付亨太公司人員執行，操作外幣買賣，客戶如欲終止投資，亦可主張結算領回（俗稱平倉），帳戶交易情形，則由亨太公司定期結算餘額，據以與客戶原繳納之保證金額加減計算，前述每日結算資料，則由亨太公司寄送各該投資人，亨太公司則按客戶實際交易情形，支付業務員傭金，而在臺灣從事招攬期貨交易投資人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、或接受期貨交易委託單後交期貨商執行，以非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業。其中丁○○於九十一年六月間，招攬客戶劉錦隆簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，劉錦隆則依丁○○之指示，於九十一年六月二十七日，匯款美金三萬元至亨太公司設於As
iaCommercialBank之帳戶，作為保證金，委託丁○○代為操作外匯保證金交易。另於九十一年十、十一月間，招攬客戶林志洋簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，林志洋則依丁○○之指示，於九十一年十一月間，匯款美金五萬元至亨太公司設於香港匯豐銀行之帳戶，作為保證金，委託丁○○代為操作外匯保證金交易，惟因操作虧損連連，遭客戶訴由臺北市調查局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據：㈠被告丁○○於本院審理中之自白。
㈡證人即被害人劉錦隆、林志洋於調查局及本院審理中之證詞。
㈢證人即共同被告黃開源、章意清、曾文彬、張家惠、巫鳳容
、邱敏華、楊正、林文龍、孫嘉蔚、王和敏、張瀞云、張烜輝、郭寶燕、洪英豪、鄭景仁、林美顏、李鴻睿、李佩思、黃健中、洪智勝、雷嘉珍、楊正、洪智勝、許倩芬、林文賓、林美貞、張苑菱、葉淑美於調查局或本院審理中之證詞。㈣中央銀行外匯中央銀行外匯局九十二年十二月二十九日台央
外捌字第０九二００六九九四六號函暨自九十二年八月至九十四年四月止匯款至HantecFinancialService(NZ)Ltd.帳戶之「國內匯款人彙總資料」、「國內匯款人明細資料」及該帳戶匯入國內之「國內受款人彙總資料」、「國內受款人明細資料」、「匯款類別及編號一覽表」、「幣別代碼表」（市調處卷二第一至九八頁）、亨太公司基本資料查詢及簡介資料（市調處卷二第一０二至一一五頁）、組織表（市調處卷二第一一六頁）、亨太公司員工通訊錄（市調處卷二第一一八至一二二頁）、亨達商業銀行簡介（市調處卷二第一二四至一三一頁）、亨太公司企業管理規章（市調處卷二第一三三至一四０頁）、亨太公司業務部制度（市調處卷二第一四二至一四九頁）、亨太公司會議流程表（市調處卷二第一五一至一六三頁）、亨太公司會議記錄（市調處卷二第一六五至二０九頁）、亨太公司主管會議通知（市調處卷二第二一一至二一五頁）、亨太公司業績暨獎金分配報表（市調處卷二第二一七至二三三頁）、業績表（市調處卷二第二三五至二五０頁）、亨太公司買匯賣匯水單（市調處卷二第二五二至三０六頁）、業績競賽資料（市調處卷二第三一一至三一三頁）、九十二年日記帳資料（市調處卷二第三一四反面至三二八頁背面）、亨太公司會計憑證（市調處卷二第三三０至三三三頁）、亨太公司客戶買賣基金資料（市調處卷二第三三四頁背面至三四一頁背面）、亨太公司財務顧問合約書（市調處卷二第三四二頁背面三六一頁背面）、亨太公司匯款資料（市調處卷二第三六三至三八二頁）、華南商業銀行南台中分行九十六年一月十二日（九六）華南中存字第六號函暨張瑞德帳戶（帳號:000000000000）於九十一年六月四日轉帳支出七十萬元及對轉傳票影本（本院卷二第二０四至二０五頁）、玉山銀行台中分行九十六年一月八日玉山台中字第０七０一０二一０號函暨亨太公司台中分公司開戶資料（含約定書、印鑑卡)影本及開戶迄今往來交易明細（本院卷二第二０九頁）、三信商業銀行股份有限公司九十六年一月五日三信銀管字第九六０００三九號函暨賴子平甲存帳戶自八十九年至九十四年間之交易明細表（本院卷二第二一一至二一九頁）、玉山銀行台中分行九十六年一月八日玉山台中字第０七０一０二０八號函暨業務匯款專戶（帳號：0000000000000、營利事業統一編號：00000000Ａ）九十一年一月一日至九十二年十二月三十一日之交易往來明細、客戶基本資料查詢單（本院卷二第二二一頁）各一件。
三、比較新舊法：查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日著有九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。至修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用問題，非此條所指之法律有變更，若純為文字修正者，更應同此，最高法院九十五年十一月七日九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照。經查：
㈠被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十
五年七月一日起施行。修正前刑法第三十三條第五款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：一元以上。」，換算新臺幣後，為新臺幣三元以上。經修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」依刑法第二條第一項前段規定，比較新舊法關於科處罰金刑之最低刑度規定，自以修正前刑法較有利於被告。
㈡刑法第二十八條將「實施」修正為「實行」，新舊法之共同
正犯範圍因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更（最高法院九十六年度臺上字第九三四號判決），惟參照修正理由之說明，本案被告之犯罪行為，依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告。
㈢犯罪在刑法前開修正施行前，而於施行後裁判，則其緩刑之
宣告，應適用修正施行後（即新法）第七十四條之規定（最高法院九十五年十一月七日九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照）。
四、論罪科刑：被告丁○○未經主管機關之許可，擅自經營期貨顧問事業及期貨經理事業，顯然違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，應均論以違反期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可經營期貨顧問事業及期貨經理事業罪。至該條款處罰之對象，雖係指未經許可擅自「經營」各項期貨服務事業之人，而所謂「經營」，係指就各該事業之經管、營運，具有決策權力之人而言。被告黃開源係亨太公司之負責人，本為公司之經營者，而被告黃開源僱用且指示之被告章意清、曾文彬、張家惠、 巫鳳蓉 、邱敏華、孫嘉蔚、王和敏、嚴文龍、張瀞云、張烜輝、郭寶燕、洪英豪、鄭景仁、林美顏、李鴻睿、丁○○、李佩思、黃健中、許倩芬、林文賓、林秀貞、張苑菱、葉淑美、雷嘉珍、楊正及洪智勝等人，係從事招攬客戶、提供諮詢及開戶等服務，而從事期貨顧問事業及期貨經理事業，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丁○○從事上開期貨顧問事業及期貨經理事業，均係本於同一方式之營業行為繼續進行，究其行為之本質，應均包括於一個未經許可從事期貨顧問及期貨經理業務範疇，而屬繼續犯性質之單純一罪，自無連續犯之適用。爰審酌被告丁○○為亨太公司業務員，明知其不得經營期貨顧問事業及代為操作外匯保證金交易等期貨經理事業，竟與被告黃開源、章意清、曾文彬、張家惠、巫鳳蓉、邱敏華、孫嘉蔚、王和敏、嚴文龍、張瀞云、張烜輝、郭寶燕、洪英豪、鄭景仁、林美顏、李鴻睿、李佩思、黃健中、許倩芬、林文賓、林秀貞、張苑菱、葉淑美、雷嘉珍共同經營期貨顧問事業及期貨經理事業，且其等多無相關金融證照，欠缺期貨專業知識，為圖傭金利潤，放任營業人員從事期貨顧問事業及期貨經理事業，造成客戶嚴重損失，可能導致金融次序紊亂，並斟酌其犯罪動機、目的、所生損害及犯罪後坦承犯行等一切情狀，各量處主文所示之刑，以示懲儆。又本案被告丁○○之犯罪時間，係於九十六年四月二十四日之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第二條第一項第三款規定各減其宣告刑二分之一。末查，被告丁○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其等因一時失慮，致罹刑章，於犯罪後顯有悔意，且已經分別與證人劉錦隆、林志洋達成和解，經各該證人表示願意原諒，堪信被告丁○○鳳經此教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，是本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款、第二款之規定，併宣告緩刑二年，以啟自新。
四、應依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第三項、第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第七十四條第一項第一款、第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之日起十日內，向本院提起上訴。
中華民國97年11月14日
刑事第十三庭法官郭顏毓上正本證明與原本無異。
中華民國97年11月25日
書記官潘文賢附錄本案論罪科刑法條：
期貨交易法第一百十二條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三違反第五十六條第一項之規定者。
四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。