裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第3617號民事判決
裁判日期：民國97年11月14日
裁判案由：清償借款
臺灣臺北地方法院民事判決九十六年度訴字第三六一七號原告安泰商業銀行股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人丁○○
丙○○甲○○被告宜興營造有限公司兼法定代理辛○○人前列二人共同訴訟代理人乙○○前列二人共同訴訟代理人 徐家福 律師被告己○上列當事人間清償借款事件，本院於民國九十七年十月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新台幣參佰柒拾參萬伍仟貳佰零肆元及如附表所示之利息及違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰貳拾肆萬伍仟元供擔保後，得假執行。被告宜興營造有限公司如以新台幣參佰柒拾參萬伍仟貳佰零肆元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、查原告之法定代理人於本案訴訟進行中變更為齊百邁，此有原告所提出之公司變更登記事項表一份在卷可稽，是其聲明承受訴訟，經核與民事訴訟法第一百七十二條、第一百七十五條之規定相符，先予敘明。
二、原告起訴主張：
（一）被告宜興營造有限公司（以下簡稱宜興公司）於民國九十四年二月十六日邀同其餘被告為連帶保證人，與原告簽訂委任保證契約（以下簡稱系爭委任保證契約）及約定書，被告辛○○、己○並為此出具連帶保證書（以下簡稱系爭連帶保證書）與原告，委請原告於新台幣五百萬元之限額內代為保證。嗣後被告宜興公司於同年月十八日出具二紙「動撥申請書」，請求原告就其所得標之「基隆市政府長樂國小教學區第三期工程」（以下簡稱系爭長樂國小工程）及「基隆市政府東信國小育才樓整建工程」（以下簡稱系爭東信國小工程），擔任工程履約保證，原告因此於九十四年二月二十一日分別出具「履約保證金/保固保證金連帶保證書」（以下簡稱系爭履約保證書）予基隆市政府，保證金額分別為二百三十六萬元及二百零二萬五千元，共計四百三十八萬五千元（以下簡稱系爭履約保證金），保證期限至九十五年八月二十日為止，依據系爭委任保證契約第二條、上開動撥申請書第六條之約定，原告因保證而墊款時，被告應按原告銀行墊付日之基準日利率加碼百分之二計算應付之利息及違約金。
（二）詎基隆市政府後於九十五年八月間通知原告，其已終止與被告宜興公司間之系爭長樂國小工程契約及系爭東信國小工程契約，嗣後屢次發函催告原告應依據系爭履約保證書之約定，於限期墊付系爭履約保證金，原告只得於九十五年十二月四日依定給付系爭履約保證金予基隆市政府。依據兩造間之上開約定，被告應連帶將上開履約保證金返還原告，經原告就被告於原告處之存款金額予以扣抵後，被告尚積欠原告本金三百七十三萬五千二百零四元及如附表所示之利息及違約金。
（三）系爭委任保證契約對於代償保證款項約定事由之發生雖然文意不明，然上開契約第二條已經載明「（略）屆時如因甲方遲延未克履行而由乙方代償保證款項時，甲方應自代償之日起至甲方清償乙方之日止，（略）」此處之「甲方遲延未克履行」於工程履約保證金為保證種類之情形，應解釋為系爭連帶保證書第二條所指之「機關依招標文件規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付（略）」情形發生時，即該當系爭委任保證契約第二條之「甲方遲延未克履行而由乙方代償保證款項時」之要件，蓋原告制式委任保證契約之保證種類，除本案之工程履約保證外，尚有採購原料保證、應繳稅捐保證、押標金保證、借款保證等，因此所用之文句無法涵蓋所有保證種類約定墊款事由發生之情形，故以「遲延未克履行」稱之，此觀諸上開動撥申請書第六條特別約定「貴行因本保證而墊款時」亦明。
（四）承上所述，原告本於系爭委任保證契約第二條、動撥申請書第六條及系爭連帶保證書之約定，請求被告連帶給付上開履約保證金，自屬有據。退步言之，上開法律關係縱不成立，原告受被告宜興公司之委任，對於系爭長樂國小及東信國小工程之履約保證金出具系爭履約保證書，而保證書之格式與內容係依據行政院公共工程委員會所頒佈之版本，被告對此應知之甚詳，因此，原告依據系爭履約保證書之內容，於接獲基隆市政府書面通知時而為撥付履約保證金予基隆市政府，應屬處理委任事務而支出之必要費用，原告依法自得請求被告償還之，縱認非屬必要費用，原告因此而受有損害，原告依法亦可請求被告等賠償之。
（五）對於被告宜興公司抗辯之陳述：
1、被告宜興公司雖然辯稱建康營造股份有限公司（以下簡稱建康公司）於被告宜興公司停止就系爭長樂國小及東信國小工程施工之後，已經接續進場履約施工，即不發生原告繳交履約保證金之義務。然系爭履約保證書第二條已經載明「機關依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金/保固保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任合法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利」，因此原告付款之條件係機關之書面通知，原告並無權審究系爭長樂及東信國小工程之履約情形及進度，經基隆市政府一再函請原告給付系爭履約保證金，原告考量如基隆市政府提出訴訟，原告恐無勝訴機會，故只得依據系爭履約保證書之約定，給付系爭履約保證金予基隆市政府。
2、基隆市政府雖曾發函表示可以辦理展期，然被告己○已經表示不願繼續擔任系爭委任保證契約之連帶保證人，被告宜興公司當時亦未同意原告辦理展期，則原告當無可能逕自辦理展期。
3、原告雖曾接獲建康公司申請就上開工程依規定應繳納之履約保證金以原告之保證函代之，原告當時即告知若基隆市政府同意退還系爭二紙履約保證書，原告即同意為建康公司出具履約保證書。原告後於九十五年六月二十二日發函基隆市政府表示原告願意為建康公司出具保證函，金額為四百三十八萬五千元，然亦同時表示如無法退回系爭履約保證書，則原告為建康公司所出具之保證函即不生效力，之後基隆市政府於九十六年八月三十日函覆原告及建康公司，表示因被告宜興公司之債權人就系爭履約保證金向法院申請扣押，故無法退還系爭履約保證書，並將原告為建康公司所出具之履約保證函退還建康公司而非原告，故並非原告不願意為建康公司出具履約保證函，而係基隆市政府無法退還系爭履約保證書。
4、此外，繳納系爭履約保證金係依據基隆市政府與被告宜興公司間之工程合約或招標文件之相關規定，原告僅保證被告宜興公司之上開履約保證金繳付義務，故如系爭履約保證金日後如有發還必要，相對人應非原告。
5、原告雖未於系爭委任保證契約上簽名，然原告已依被告宜興公司所出具之上開動撥申請書之內容簽發系爭保證書予基隆市政府，故系爭委任保證契約仍屬有效。
（六）對於被告己○抗辯之陳述：被告己○雖辯稱伊已於九十四年八月十八日以存證信函通知原告不再擔任被告宜興公司之連帶保證人，然保證人中途退保者，原則上只能自退保之日起發生效力，除退保時曾特別訂明關於被保證人退保前後一切行為概不負責，已得債權人同意之外，其在退保前對於被保證人之行為，仍應負保證之責，是原告於九十四年二月二十一日即已依被告宜興公司之申請書，就其所得標之系爭長樂國小工程及系爭東信國小工程應向基隆市政府所繳納之履約保證金，分別出具系爭二紙履約保證書予基隆市政府，當時原告既然已經就系爭長樂國小工程及系爭東信國小工程之履約保證金，對於基隆市政府將來發生連帶給付之責任，再者，系爭長樂國小以及東信國小工程已於九十四年七月間陸續發生延宕情形，已經可以預見將來恐遭基隆市政府終止合約並追究相關責任，原告自無法同意被告己○之退保，故被告己○仍應就原告所墊付之上開履約保證金，負連帶清償之責。
（七）綜上所述，被告宜興公司因施工遲延而遭基隆市政府終止工程合約，被告宜興公司本應繳納之系爭履約保證金遭基隆市政府認定有不發還之情事，進而要求原告依據系爭履約保證書之約定，給付系爭履約保證金，原告為給付後，自可向被告宜興公司請求返還，同時被告辛○○及己○並簽立系爭連帶保證書，連帶保證被告宜興公司對於原告所負之債務。為此，原告 爰本 於上開法律關係，為訴之聲明並求為判決：
1、被告應連帶給付完告三百七十三萬五千二百零四元及如附表所示之利息及違約金。
2、原告 陳明 願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告宜興公司則辯稱：
（一）被告宜興公司當時透過庚○○與原告接洽時，原告並未表示系爭履約保證契約為保證契約，被告宜興公司認為為一般借貸契約。至於動撥申請書並未註明工程名稱，且其上被告宜興公司之印文為盜蓋。
（二）系爭長樂國小及東信國小工程本由建康公司及原告為履約保證廠商，後由被告宜興公司負責施工。因被告宜興公司與基隆市政府就工程進度產生爭議，基隆市政府遂通知履約保證廠商建康公司進場履約，是以建康公司乃多次通知原告其已進場履約繼續施做系爭長樂國小及東信國小工程，並請原告辦理保證期限展期或更換保證書，原告本同意更換保證書，並請建康公司存入八十八萬元以為擔保，建康公司依約存入上開金額後，詎原告竟未遵守約定更換保證書，雖經建康公司多次催促及基隆市政府於九十五年八月四日、八月十四日函催，原告仍不展期或更換保證書，是以本件係原告故意違約所致，從而本件係可歸責於原告之事由而給付系爭履約保證金予基隆市政府。
（三）系爭長樂國小及東信國小工程原由慶宜營造有限公司（以下簡稱慶宜公司）施作，並由原告擔任履約保證金之連帶保證人，然嗣後慶宜公司未再施作，原告遂懇求被告宜興公司進場施作，並承諾俟工程完工後再私下補貼被告宜興公司二百萬元。原告因此出具系爭履約保證書用以換回原告為慶宜公司所出具之履約保證函，原告並未為慶宜公司繳交任何履約保證金。故被告宜興公司雖然未能繼續施作系爭長樂國小及東信國小工程，然建康公司已經繼續施作履約，故原告依法本無庸為被告宜興公司繳交系爭履約保證金予基隆市政府。是原告在未經被告宜興公司同意之情況下，擅自片面繳交系爭履約保證金予基隆市政府，於法自有未合。
（四）建康公司已經進場履約繼續施工，此為原告所明知，是以建康公司既然進場履約繼續施做系爭長樂國小工程及系爭東信國小工程，被告宜興公司即無違約情事可言，即不發生原告繳交系爭履約保證金之義務，否則即會發生基隆市政府重複獲利之情狀，從而原告既然明知並無給付系爭履約保證金之義務，原告仍給付基隆市政府，依法原告自不得向被告追索本件金額。此外，被告宜興公司已施做部分工程，且未施作部分，由履約廠商建康公司進場繼續施作，並已完工在案，是以基隆市政府縱有損害，亦應扣除被告宜興公司與建康公司所施作之部分，從而原告向被告請求系爭長樂國小工程及系爭東信國小工程之全部工程款，自屬無據。
（五）基隆市政府九十五年十月二十七日記載「四、今貴銀行函稱：「（略）因所保證之工程尚未完工，以致本府尚無法釐清及確定宜興營造之違約責任金額，如貴分行立即繳納全數保證金額予本府，將來清算後如有溢付之情形，（下略），對貴行甚為不利，（下略），於違約責任金額確定後，當依九十四年二月二十一日所簽發履約保證金連帶保證書履行保證責任」，再依基隆市政府九十五年十二月八日函而論「檢送安泰商業銀行繳納（下略）履約保證金支票二紙，請貴局暫存於該二工程相關費用項下，俟工程結案並釐清權責後，再行辦理後續作業，請查照」是以依上開二份函件，原告亦明知其保證責任範圍，需扣除被告已施作及建康公司履約施作之部分，暨被告究竟需負責賠償之金額尚未確定，基隆市政府亦明確俟工程結案後再釐清權責，辦理後續作業，是而原告須給付最終金額尚未確定，且基隆市政府需退還原告溢付金額之受領人為原告，是故在原告尚未結算正確金額之前，訴請被告給付全部工程款項，自有未洽。
（六）又基隆市政府發函通知原告業已於九十四年十一月三十日基府築壹字第0940136544號函通知終止基隆市政府與被告宜興公司間之系爭長樂國小及東信國小工程，是以基隆市政府與被告宜興公司間之契約關係已經終止，雙方僅存違約責任歸屬、工程款結算或損害賠償等問題，是以履約保證約定業經工程契約之終止而失所附麗，原告豈為再履約保證金之連帶保證人？是故原告明知無給付義務而仍給付基隆市政府，依法原告應向基隆市政府訴請返還所給付之金額。
（七）綜上，被告宜興公司為答辯聲明並求為判決：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告己○則辯稱伊已於九十四年八月十八日以存證信函通知原告不再擔任被告宜興公司之連帶保證人等語。
五、被告辛○○則辯稱：
（一）被告宜興公司之實際負責人為其母親乙○○，被告辛○○因受乙○○之請託始擔任被告宜興公司之掛名負責人。又保證之範圍與項目，為保證契約成立之必要之點，然原告所提出之系爭委任保證契約，其中並未記載保證項目與範圍，故雙方意思表示並未合致，從而雙方所簽訂之保證契約自不生效力。同時，被告辛○○當時係受訴外人庚○○之委託，分別到場簽名，且當時據庚○○告知為擔保借款，而原告當時承辦人員亦含糊告知係擔保借款，從未告知係委任保證借款，更未告知係本案系爭長樂國小及東信國小工程之履約保證，是原告並未於系爭委任保證契約上載明保證事項，更未於系爭委任保證契約乙方處簽名，顯見雙方就必要之點並未合致，是系爭委任保證契約並不生效力。
（二）至於原告所提出之系爭連帶保證書係銀行一般借貸所使用，是以被告辛○○係受庚○○告知擔保銀行借款而為保證，且簽名時原告當時之承辦人員亦含糊告知係擔保借款，是被告辛○○係以擔保借款之意思而為保證，認為被告宜興公司有五百萬元之入帳，當然有還款能力，顯見雙方之意思表示並未合致，況系爭連帶保證書並未載明保證事項，是系爭連帶保證書並不生效力。
（三）就上開動撥申請書而論，庚○○將被告辛○○之印章交予原告之承辦人員蓋印，被告辛○○及乙○○均未授權蓋印，是以上開動撥申請書當然不生效力。縱上述動撥申請書成立生效，則被告宜興公司與原告間屬委任關係，原告應依被告宜興公司之指示處理事務，且雙方得隨時終止委任關係，然乙○○曾親至原告處告知建康公司已經進場履約施作工程，被告宜興公司不同意原告撥款予基隆市政府，是以原告違背被告之委任指示，逕將系爭履約保證金撥予基隆市政府，對於被告宜興公司自不生效力。又上開動撥申請書清楚載明借款人為被告宜興公司，是以倘動撥申請書契約成立，然原告並未交付借款予被告宜興公司，是以雙方並無借貸關係，原告提起本訴於法無據等語。
六、經查：
（一）系爭長樂國小及東信國小工程之承攬廠商本為慶宜公司，原告為履約之連帶保證銀行，原告為此曾就系爭東信國小工程部分出具履約保證書，保證金額為二百零二萬五千元，並就系爭長樂國小工程部分出具履約保證書，保證金額為二百三十六萬元。之後慶宜公司無法繼續履約，原告另覓得被告宜興公司繼續施工，原告因此收回上開為慶宜公司所出具之二紙履約保證書，被告宜興公司就系爭東信國小工程部分，與原告及基隆市政府三方簽訂協議書。
（二）原告與被告宜興公司於九十四年二月十六日簽定系爭委任保證契約。被告己○、辛○○於九十四年二月十六日出具系爭連帶保證書予原告。
（三）原告於九十四年二月二十一日分別就系爭長樂國小及東信國小工程出具系爭履約保證書予基隆市政府，保證金額分別為二百三十六萬元及二百零二萬五千元，共計四百三十八萬五千元，保證期限至九十五年八月二十日為止。
（四）基隆市政府以被告宜興公司就系爭長樂國小及東信國小工程無法順利推動為由，分別於九十四年十一月三十日、同年十二月十三日以基府工築壹字第0940136544號函、0000000000號函通知終止系爭東信國小工程契約及系爭長樂國小工程契約。
（五）建康公司承接系爭長樂國小及東信國小工程，原告以九十五年六月二十二日（95）安營發第0000000000號函通知基隆市政府，表示同意為建康公司就上開工程出具履約保證書，健康公司並存入八十萬元以為擔保，但基隆市政府必須返還系爭二紙履約保證書，否則對於建康公司之上開保證書不生效力。
（六）基隆市政府以九十五年八月四日基府工築貳字第0950090540號函通知原告，系爭履約保證書期限將至（九十五年八月二十日）為由，要求原告於九十五年八月十日前報府辦理保證期限展期更換保證書作業，否則基隆市政府將依據系爭履約保證書第二條規定，要求原告就保證額度如數撥付。
（七）基隆市政府以九十五年八月十四日基府工築貳字第0950094246號函通知原告，系爭履約保證書期限將至，而該政府前以已上開函文要求原告報府辦理保證展期或更換保證書作業，但逾期，故要求原告於九十五年八月十八日前報府辦理保證期限展期更換保證書作業，否則基隆市政府將依據系爭履約保證書第二條規定，要求原告就保證額度如數撥付。
（八）基隆市政府以九十五年八月三十日基府工築壹字第0950101749號函通知原告，因第三人聲請扣押對於系爭東信國小履約保證金，無法辦理履約保證金連帶保證書換抵原繳納履約保證金作業。
（九）被告己○於九十四年八月十八日通知原告，不當連帶保證人。
（十）基隆市政府以九十五年九月十九日基府工築貳字第0950111129號函通知原告，因基隆市政府至九十五年九月十三日為止，未獲原告銀行書面回應，要求原告於文到後七日內要求原告就保證額度如數撥付。
（十一）原告公司於九十五年九月二十七日寄發存證信函要求被告等於文到後三日內至原告公司辦理保證期限展期等相關手續，然被告等人均未前往辦理。
（十二）基隆市政府以九十五年十月二十七日基府工築貳字第0950127058號函要求原告依據上開函文及系爭履約保證書第二條之規定，於文到後七日內將系爭履約保證書所載保證額度，全數繳交。原告為此繳納系爭工程履約保證金支票二紙予基隆市政府，系爭東信國小工程部分，支票號碼為AA023002，面額二百零二萬五千元，系爭長樂國小工程部分，支票號碼為AA0000000，面額為二百三十六萬元。
以上事實，為兩造所不爭執，並有原告所提出之系爭委任保證契約、連帶保證書、存證信函與上開基隆市政府所出具之上述函文各一份及動撥申請書、系爭履約保證書、原告為慶宜公司所出具之履約保證金連帶保證書、支票影本各二份為證，與基隆市政府函覆本院之九十六年十月十八日基府工築貳字第0960114703號函與附件之協議書各一份在卷為憑，先予確認。
七、其次，原告主張兩造間有系爭委任保證契約存在，被告辛○○、己○並為被告宜興公司之連帶保證人，原告為此出具系爭履約保證書予基隆市政府，嗣後基隆市政府本於系爭履約保證書之約定要求原告給付系爭履約保證金，原告給付後，請求被告應連帶返還如其聲明第一項所示之金額、利息與違約金，然為被告所不承認，分別以上開情詞資為抗辯。是本案兩造所爭執者，應為下列事項即：
（一）系爭委任保證契約所約定之保證責任與發生事由為何？
（二）系爭連帶保證書之內容與範圍為何？
（三）原告就其已給付予基隆市政府之系爭履約保證金，是否得向被告請求連帶返還？
八、先就系爭委任保證契約所約定之內容、範圍與契約債務與發生時期等，予以審查。系爭委任保證契約第一條第一項之保證範圍，雖漏未記載保證事項，僅於第二項載明保證總額為新台幣五百萬元為限，此外，對於被告宜興公司所負之義務，系爭委任保證契約亦未予以明確記載。惟按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。蓋解釋意思表示，端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性。是解釋契約尤須斟酌交易習慣，及當事人所欲達成之經濟效果、合理預期之契約利益，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、交易習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之。其中應將當事人之目的列為最先，交易習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。因此，解釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。又解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，則應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院十八年上字第一七二七號判例、十九年上字第五十八號判例、十九年上字第四五三號判例、八十八年度台上字第一六七一號判決要旨參照）。是故，於探求當事人立約真意時，所應力求者，乃於解釋契約條款時，斟酌當事人訂約時客觀上所存在之一切情事，以契約當事人所欲達成之契約目的為基準，不違背契約本質，而為符合公平正義之契約解釋。至所謂契約之目的，係指當事人基於契約內容所欲達成之經濟效果。而所謂契約之本質，則係指通常交易觀念，及一般交易當事人所得合理預期之給付目的與契約利益而言。經查：
（一）系爭長樂國小及東信國小工程之承攬廠商本為慶宜公司，原告為履約之連帶保證銀行，原告為此出具上開二紙履約保證金連帶保證書予基隆市政府，系爭東信國小部分為二百零二萬五千元，系爭長樂國小部分為二百三十六萬元，之後慶宜公司無法繼續履約，原告另覓得被告宜興公司繼續施工，原告、被告宜興公司與基隆市政府就系爭東信國小工程部分並簽訂協議書之情事，為兩造所不爭執，前已述及，是被告宜興公司施做系爭長樂國小及東信國小工程之原因，係本於被告慶宜公司以無法繼續施做系爭長樂國小及東信國小工程之故，足以認定。
（二）另依據基隆市政府所檢具之其中關於系爭東信國小工程部分之協議書以觀，其中第四條載明「丙方（即被告宜興公司）同意就本工程原契約繳納履約保證金（下略）」，第九條載明「乙方（即原告）需擔負出具之履約保證金連帶保證書所訂相關責任」，從而依據上開規定，可知被告宜興公司有繳納履約保證金之義務，同時，原告亦依約有出具履約保證金保證書之義務。況慶宜公司之前施做系爭長樂國小及東信國小工程，原告為此已出具上開履約保證金連帶保證書，業經確認，足徵慶宜公司依約應負有繳納履約保證金予基隆市政府之義務。
（三）因此，被告宜興公司既然承接慶宜公司繼續施做系爭長樂國小及東信國小工程，且原告之前為慶宜公司所出具之履約保證金連帶保證書業經原告收回，衡情被告宜興公司當有繳納履約保證金予基隆市政府之義務。查原告為被告宜興公司施做系爭長樂國小及東信國小工程，已出具系爭履約保證書一事，亦為兩造所不爭，而系爭二紙履約保證書第五項亦載明「本保證書正本一式二份，由機關及本行各執一份，副本一份由廠商（被告宜興公司）存執。」可見原告出具系爭履約保證書於當時亦為被告宜興公司所明知，則依據社會交易通念，原告與被告宜興公司間當有契約關係存在，否則原告無從亦當無意為被告宜興公司出具系爭履約保證書。
（四）被告宜興公司雖不否認上開動撥申請書其上被告宜興公司名義印文之真正，然辯稱遭他人盜用，惟被告宜興公司對於以上辯解並未舉證以實其說（民事訴訟法第二百七十七條前段參照），是其所辯即難以採信。被告宜興公司雖又辯稱上開二紙動撥申請書並未載明工程名稱，無法證明為系爭東信國小及長樂國小工程所出具等語，然查，上開二紙動撥申請書第二項「保證金額」分別記載為二百三十六萬元及二百零二萬五千元，與原告所出具之系爭二紙履約保證書所負連帶保證金額均屬相同，且上開動撥申請書之日期為九十四年二月十八日，原告出具系爭履約保證書之日期為同年月二十一日，是原告主張其係本於被告宜興公司之上開動撥申請書，始出具系爭履約保證書，應可採信。被告宜興公司雖為上開辯解，惟按原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判，最高法院著有十八年上字第一六七九號判例要旨可資參照，是被告宜興公司對其上開辯解並未提出確切之證據，其辯解即難以採信。
（五）查上開二紙動撥申請書均註明為「委任保證」，其中第一項均載明「一、保證種類：工程履約保證」，第三項均載明「保證方式：悉依貴行所簽發之保證文件或於商業本票保證欄位簽章為準。」，第四項載明「保證期限：自本申請書簽訂日起至貴行簽發之保證文件、商業本票所載保證期限日止」，而被告宜興公司所簽訂交由原告收執者，即以粗體字標明為「委任保證契約」，且該份契約之日期為九十四年二月十六日，與上開動撥申請書之簽發日期即同年月十八日，兩者在時間上甚為接近，是系爭委任保證契約第一條第一項「保證範圍」漏未記載，然原告主張被告宜興公司本於系爭委任保證契約，而提出上開動撥申請書，原告本於上開動撥申請書而出具系爭履約保證書，依據上開情事以觀，應與經驗法則與論理法則無違，足以採信。
（六）系爭委任保證契約第二條載明「前項保證事項到期，甲方應如限履行並將其辦理情形隨時函知乙方，屆時如因甲方遲延未克履行而由乙方代償保證款額時，甲方應自乙方代償之日起至甲方償清乙方之日為止，按照乙方代償當時乙方所訂基本放款利率加碼年息百分之（空白）計算利息，並加付違約金，上項違約金逾期在六個月以內部分按上開利率百分之十加付，逾期超過六個月部分照上項標準加倍計付」，上開動撥申請書第六條載明「貴行因本保證而墊款時，新台幣部分應按貴行墊付日之基準利率加碼百分之二，計算應付之利息及違約金。」是本於上開關於當事人真意與意思表示解釋之說明，原告主張其本於原告與被告宜興公司間之系爭委任保證契約以及被告宜興公司所出具之上開動撥申請書，而出具系爭履約保證書予基隆市政府，原告因系爭履約保證書所載保證事由之發生而墊款，即依約代被告宜興公司給付保證金額與基隆市政府時，被告宜興公司依據上開約定，即應返還原告所代墊之履約保證金與按照上開標準計算之利息與違約金，應屬可採。
（七）至原告雖未於系爭委任保證契約用印，然原告已依約履行出具系爭履約保證書予基隆市政府之義務，難謂系爭委任契約僅因原告未用印而不生效力。
九、再者，被告辛○○、己○於系爭連帶保證書「連帶保證人」欄位簽名蓋章，此為被告辛○○、己○所不爭執。查系爭連帶保證書已經載明「連帶保證人（以下簡稱保證人）茲向安泰商業銀行股份有限公司（簡稱安泰商業銀行，以下稱貴行）保證凡宜興營造有限公司（以下簡稱主債務人）自民國九十四年二月二十一日起至民國九十七年二月二十一日止對貴行（包括總行及所屬分支機構）現在包括過去已發生尚未清償者）及將來所負之票據、借款、墊款、保證、及其他有關債務等，在前揭保證期間內，以本金五百萬元整為限額」，是原告主張被告辛○○、己○本於系爭連帶保證書，對於被告宜興公司所負之保證債務應負連帶清償之責，應屬有據。
被告辛○○雖辯稱其係為擔保銀行借款而為保證等語，然系爭連帶保證書文義已經載明保證之範圍，其中除借款債務之外，亦包括保證及墊款債務，是被告辛○○上開所辯，即非有據。至被告己○雖然辯稱伊已於九十四年八月十八日以存證信函通知原告不再擔任被告宜興公司之連帶保證人等語，此固為原告所不否認，然綜觀系爭連帶保證書，其中並無連帶保證人即被告己○得隨時通知原告終止系爭連帶保證書效力之規定，而被告己○亦未舉證證明其係本於何種法律規定得隨時終止系爭連帶保證契約，是被告己○雖已通知原告不再擔任被告宜興公司之連帶保證人，然亦不生終止系爭連帶保證契約之效力，是被告己○上開辯解，即無從為有利於被告己○之認定。
十、又查，基隆市政府以被告宜興公司就系爭長樂國小及東信國小工程無法順利推動為由，分別於九十四年十一月三十日、同年十二月十三日以基府工築壹字第0940136544號函、0000000000號函通知終止系爭東信國小工程契約及系爭長樂國小工程契約，後基隆市政府以九十五年九月十九日基府工築貳字第0950111129號函通知原告，要求原告於文到後七日內要求原告就保證額度如數撥付，並以九十五年十月二十七日基府工築貳字第0950127058號函要求原告依據上開函文及系爭履約保證書第二條之規定，於文到後七日內將系爭履約保證書所載保證額度，全數繳交，原告為此就系爭東信國小工程部分繳納履約保證金二百零二萬五千元予基隆市政府，就系爭長樂國小工程部分繳納履約保證金二百三十六萬元予基隆市政府等情事，前已認定無訛。同時，系爭履約保證書第二條已經載明「機關依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金/保固保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任合法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利」，另查，基隆市政府係以工程契約內廠商投標須知第柒節第六項「除招標文件另有規定外，廠商所繳納之履約保證金（含其孳息），得部分或全部不發還之情形如下：第四款：全部終止或解除契約者，全部保證金」以及系爭履約保證書第二條之規定，請求原告給付系爭履約保證金一事，亦有基隆市政府以九十六年十月十八日基府工築貳字第0960114703號函一份在卷可稽。是原告主張基隆市政府以其依據上開規定終止系爭長樂國小及東信國小工程契約，而本於系爭履約保證書第二條之約定，請求原告給付系爭履約保證金，原告無權審究系爭長樂及東信國小工程之履約情形及進度等語，洵屬有據。況系爭履約保證書之副本已送被告宜興公司收受，前已述及，被告宜興公司既然明知上開約定且被告宜興公司並未舉證該公司當時對於上開約定已表示異議，則被告宜興公司自無事後再行翻異之理。是被告宜興公司、辛○○辯稱建康公司已經進場繼續施作系爭長樂國小及東信國小工程、被告宜興公司並無違約情事且並未同意原告給付系爭履約保證金，故原告本無庸亦不應給付系爭履約保證金予基隆市政府等語，均非有據。
十一、綜上所述，原告主張其已代被告宜興公司墊付系爭履約保證金，而本於系爭委任保證契約第二條、上開動撥申請書第六條之約定，與系爭連帶保證書之約定，請求被告連帶給付如其聲明第一項所示之金額、利息與違約金，為有理由，應予准許。
十二、原告與被告宜興公司均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之金額准許之。又本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，及調查證據之聲請，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此說明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月十四日
民事第四庭法官匡偉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十七年十一月十四日
書記官陳莉庭