臺灣高等法院95年度上訴字第1898號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1898號刑事判決

裁判日期：民國95年08月24日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1898號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○被告丙○○被告甲○○
樓上列三人共同指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1001號，中華民國95年4月14日第一審判決(起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第18258號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○與被害人乙○○原為同事關係，曾因一起喝酒之簽帳問題發生糾葛，丁○○認為乙○○前來家中索款時口氣不佳，而欲與之理論，乃相約於民國（下同）93年10月11日20時許，在台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號之1前談判。
談判前，丁○○交付丙○○新台幣（下同)2千元，希望丙○○幫忙出面處理，且預料談判時可能起衝突，並告知丙○○：乙○○可能會帶人同去，請其找人一同前往。丙○○因而以電話聯繫甲○○，請甲○○找人同去，甲○○首肯後，找到案外人 賴家鵬 、 賴俊宇 及其他4、5位姓名年籍不詳之成年人屆時至台北縣○○鄉○○路○段某薑母鴨店吃薑母鴨等候。
丁○○、丙○○二人於93年10月11日20時之前，先便前往上開薑母鴨店，確認甲○○有找人一同前來後，便分頭出發至上開約定談判地點。迨到達上開談判地點，丁○○另告知甲○○：若乙○○口氣不好，即出手加以毆打。
隨後，被害人乙○○與同事 林塎埒 、 孫詠貴 、 歐坤 益連袂抵達時，先由丙○○出面與被害人乙○○面對面談判，其間被害人乙○○果然對丙○○辱罵：「白吃白喝，騙吃騙幹，要讓游知道厲害」等語，甲○○見丁○○眨眼睛作暗示，旋即就地拾起木棍1支朝被害人乙○○背後毆擊1下，將乙○○擊倒在地。被害人乙○○之同事林塎埒見狀，上前阻止，甲○○復與林塎埒扭打（雙方均未成傷）；丙○○見被害人乙○○倒地，亦接續拾起同一木棍朝乙○○身上擊打2、3下，並用腳踹乙○○數下後，始過去阻擋林塎埒與甲○○之扭打，爾後，丁○○等一行人始騎機車離去，而被害人乙○○則由 林瑢埒 、孫詠貴及 歐坤益 送醫急救。
被害人乙○○因而造成顱內出血、頭部外傷併硬腦膜下出血、多處擦傷（左眼、雙手肘)、左小腿撕裂傷（3公分）、硬腦膜上出血、多處顱內出血、第5、6頸椎外傷性椎間盤突出之傷害。
二、嗣甲○○主動前往臺北縣政府警察局新莊分局明志派出所自首，丁○○、丙○○隨後亦前往同派出投案。案經被害人乙○○訴由台北縣政府警察局新莊分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、經查，本件上開時地上訴人即被告丁○○糾集被告丙○○、甲○○、以及賴家鵬、賴俊宇與其他4、5位姓名年籍不詳之成年人，被害人乙○○糾集林塎埒、孫詠貴、歐坤益談判，被害人於談判中遭棍棒、拳腳擊、毆，致顱內出血、頭部外傷併硬腦膜下出血、多處擦傷（左眼、雙手肘）、左小腿撕裂傷（3公分)、硬腦膜上出血、多處顱內出血、第5、6頸椎外傷性椎間盤突出等傷害之事實，業據上訴人即被告丁○○與被害人以及被告丙○○、甲○○與前述其他在場人員在警詢中、檢察官偵查中、原審或本院審理時供述或證述屬實，并有長庚醫院、新泰綜合醫院診斷證明書及長庚醫院林口分院94年8月4日，94長庚院法字第0742號函在卷可資佐證，至堪認定。
二、次查，本件雙方談判係緣起於上訴人即被告丁○○與被害人乙○○間所簽酒帳之糾葛，而雙方人員分別係上訴人即被告及被害人乙○○前來所約來，至於被害人乙○○與上訴人即被告丁○○以外之對方人員原無任何瓜葛等情，非但業經被害人乙○○以證人身分在本院結證甚詳，上訴人即被告丁○○亦明確是認無訛，亦堪認定。按糾紛、談判既因上訴人即被告丁○○而起，動手傷人之一方人馬亦由上訴人即被告丁○○所糾集，上訴人即被告丁○○以外之人復無自己惹事之動機，上訴人即被告丁○○豈能對於本件傷害之發生與結果置身事外？從而，被告丙○○、甲○○在偵審中所述上訴人即被告丁○○於談判前囑咐：若乙○○口氣不好，即出手加以毆打等語以及上訴人即被告丁○○在談判間以眨眼暗示動手毆打被害人等語，衡情洵足採信，上訴人即被告丁○○推諉刑責之詞，核與經驗法則不符，毫無可採。
三、再查，根據被告丙○○、甲○○之供詞與證人林塎埒、孫詠貴、歐坤益（被害之一方）、賴家鵬、賴俊宇（被告之一方）以及被害人乙○○與上訴人即被告丁○○各次之證詞或彼此之間之說詞，其中全然一致者為被告丙○○、甲○○確有動手毆打被害人乙○○，故此部份事實堪予認定；至於其中關於上訴人即被告丁○○有無動手毆打被害人一節，則有差異，欲認定上訴人即被告丁○○有動手毆打被害人，仍存有合理之懷疑，換言之，本院對之尚難形成確然之心證，故本判決因而認定上訴人即被告丁○○並未動手毆打被害人如事實欄所述。但若以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，大法官釋字第109號著有解釋。本件上訴人即被告丁○○於談判前囑咐被告丙○○、甲○○毆打被害人又在談判間眨眼暗示動手毆打被害人，已如前述，顯係以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為，仍為共同正犯。
四、綜上所述，上訴人即被告丁○○、被告丙○○、甲○○之犯行，均堪認定。核上訴人即被告丁○○、被告丙○○、甲○○三人所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴人以刑法第271條第1、2項殺人未遂罪起訴，尚有未洽，起訴法條應予變更。又三人就普通傷害犯行，犯意之聯絡，而由被告丙○○、甲○○下手實施，均為共同正犯。
五、原審為如前述之論斷，分別審酌上訴人即被告丁○○及被告丙○○、甲○○等之素行、犯罪起因、犯罪手段、智識程度、告訴人乙○○受傷程度及被告丙○○、甲○○已與告訴人達成和解、告訴人被告願意原諒丙○○與甲○○、而丁○○尚未與告訴人達成和解等一切情狀，各處被告丙○○、甲○○拘役40日，如易科罰金，均以300折算1日；處上訴人即被告丁○○有期徒刑6月，如易科罰金以300元折算壹日，參以告訴人乙○○甚至於在本院審理時猶當庭表示不原諒上訴人即被告丁○○，如對之更從輕量刑，難於平息告訴人之怨恨。故核原判決，認事用法及量刑，均無違誤。
至於上訴人即被告、被告等於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件上訴人即被告、被告等行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，茲比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定定其折算標準，較有利於上訴人即被告、被告等人，故原審適用舊法并無違誤，附此敘明。
上訴人及被告丁○○上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，為無理由。
公訴人上訴理由略以：按「如具有殺人之故意，雖其結果僅受傷害，亦應以殺人未遂犯論」，最高法院36年特覆字第4021號判例可資參照；又按「頭部為人體要害，以硬物猛擊將足以使人喪命，為眾所皆知之事，被告在被害人毫無防備下，共同分持此類大木棒猛擊其頭部，直至被害人之友人趕到始罷手，從其下手之猛，又不待被害人有任何抗拒或逃跑之機會，顯然於下手之時已萌殺機，而欲置被害人於死地，所辯無殺人犯意云云，自不足取」，最高法院90年度台上字第422號、92年度台上字第4584號判決亦可資參照。經查，被告丁○○率先毆打告訴人頭部，業據共同被告丙○○、甲○○於警詢及偵查時供稱無訛、證人林瑢埒、歐坤益於警詢時及偵查明證述明確。又被告甲○○隨即持木棍毆打乙○○頭部乙下，致乙○○倒地不起，後仍與丙○○分持該木棍，或以拳打踢踹方式毆打告訴人頭部及身體多處．亦經被告丁○○偵查時供述甚詳，證人賴俊宇等人偵查時證述詳實。被告三人下手之重、殺意之堅，用力之猛而無保留、並致告訴人受有上揭嚴重傷勢，均有行為分擔、以遂其等殺人之不確定犯意(未必故意）；況查，橫斷面約50公分(5×10)見方、長約60公分之粗木棍，依一般社會生活之通常觀念，以該木棍朝人體重要部位頭部重擊，將會致人於死。被告三人既預見及此，竟推由被告甲○○持該木棍毆打告訴人頭部乙下，餘則以拳打踢踹方式毆打告訴人頭部及身體多處，直至證人林瑢埒、孫詠貴制止始罷手，並棄告訴人死傷於不顧而逃離現場，益徵被告三人對於告訴人倘因而死亡亦無違背其等本意之明證，被告三人確實至少均有殺人之不確定犯意。是故，原審法官以(1)、僅因談判債務問題而多人前往；（2)、未攜帶兇器；(3）、現場復有告訴人之同事多人在場隨時可以報案急救；（4)、被告三人與告訴人乙○○或不相識或無過節；(5）、告訴人乙○○攤倒在地，欲置死地不難，且於告訴人同事林塎埒出面阻擋，甲○○與其扭打之空檔，僅有丙○○接續朝告訴人其他部位打二、三下即過去阻止甲○○與林塎埒之扭打，其他人未接續動手等理由認定上訴人即被告及被告三人係構成傷害罪，而非殺人罪，與經驗法則有違云云。惟按之經驗法則，欲起意殺人，必有動機，若無特殊感情糾結或深仇大恨，若非因利慾薰心或突發忿憤等因素，衡情不致於與取人性命。查本件上訴人即被告與告訴人原係同事，而本件糾紛僅因區區酒帳引起，相約談判時，雖率人同行，但雙方均徒手以對，上訴人即被告之一方持以傷人之器具，乃隨地檢起之木棍而已，且一經阻擋即告罷手，既無足以引發所謂特殊感情糾結或深仇大恨，亦非因利慾薰心或有突發忿憤等取人性命之動機，本院仍認上訴人即被告及被告三人自始至終應無殺人之直接或間接故意，故不能以殺人未遂罪論擬。從而，公訴人之上訴，為無理由，應予駁回。
六、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依法不待其到庭陳述逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國95年8月24日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳春秋法官陳祐治以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官蔡慧娟中華民國95年8月24日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條(普通傷害罪)傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。