裁判字號：臺灣彰化地方法院100年小上字第6號民事判決
裁判日期：民國100年04月29日
裁判案由：給付修繕費
臺灣彰化地方法院民事判決100年度小上字第6號上訴人 傑廣生 活家管理委員會法定代理人 張河川 被上訴人 張靖涔 上列當事人間請求給付修繕費事件，上訴人對於民國100年3月1日本院彰化簡易庭99年度彰小字第566號小額民事第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按小額訴訟程序之第二審判決，有下列情形之一者，得不經言詞辯論為之：⒈經兩造同意者、⒉依上訴意旨足認上訴為無理由者；又第二審法院認為上訴為無理由者，應為駁回之判決，民事訴訟法第436條之29、第436條之32第2項準用第449條第1項定有明文。又對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容，㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。民事訴訟法第436條之24第2項及第436條之25分別定有明文。而依同法第436條之32第2項規定準用同法第468條及第469條第1款至第5款規定，即所謂違背法令，依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同法第469條所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對小額程序之第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以第一審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋，或最高法院判例，則應揭示該解釋、判例之字號或其內容。如以民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定情形不合時，即難認已對於小額程序第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴難認為合法。再按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例解釋者，及消極不適用法規而言，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、及判決不備理由之情形在內（大法官會議解釋第一七七號、最高法院六十年台再字第一七０號及六十三年台上第八八０號判例請參照）；再當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436條之28前段亦有明文。
二、本件上訴意旨略以：㈠原判決理由無非略以「原告主張其自行雇工進行修繕頂樓嚴
重漏水之上事實」、「系爭大樓樓頂，建造至今已有有相當期間，屋頂隔熱磚已呈老化及開裂現象，且部分翹起開裂，雨水可直接貫入，易積蓄於其下方滲入下方原告房屋天花板滲漏現象，而原告曾雇工修繕完畢」、「原告依據無因管理之法律關係，請求被告墊付修繕費」云云，惟本案論證顯有不足，而原審嚴苛定義無因管理之法律原因似嫌率斷，況以原告曾雇工亦經該工程承攬人即證人 楊其銘 到庭證述之推定事實為據，原審下被告敗訴之判決，此對被告而言本案為突襲性裁判，是有取捨於法平衡點及實質正義上不平之缺失。㈡依民事訴訟法第277條規定，當事人於訴訟中發生之事實，
個別決定及就事實分配加以負擔舉證責任者，此為舉證責任之分配，依學理而言，有學者主張行為責任說，以目前之主張係以法律要件說之特別要件說為通說之所採，其內涵為主張權利存在之當事人，就權利發生事實負有舉證責任，主張權利不存在之人，就權利障礙事實、權利消滅事實或排除事實負有舉證責任。本件被上訴人主張給付修繕費用額應責由被上訴人負舉證之責，縱使被上訴人所提係以自行雇工進行修繕，主張責任係在於避免受敗訴判決之危險，而定之危險負擔，既非當事人之權利，亦非其義務，未主張之事實，原則上不生舉證之問題，反之，則被上訴人就其主張應負舉證之責，是為主張與舉證不可分離關係所必要，又參最高法院
43年度台上字第377號判例，舉證責任者，乃特定法律效果之發生或不發生所要之事實有與否不明之情形，當事人之一造因此依事實之不明，將受不利益之判斷，乃必須就該事時提出有關證據，使法院信其主張為真正。準此，此按原審引用本院彰化簡易庭95年度彰小字第94號民事判決中所述台灣省土木技師公會鑑定報告之建議事項「建造期間至今已有相當期間，屋頂隔熱磚已成老化及開裂現象，且部分翹起開裂，雨水可直接貫入，易積蓄於下方，甚或滲入下方水泥混凝土樓板內，而造成房屋滲漏現場，建議修繕等情」，此係95年間被告與訴外人及另一區分所有權人之訴訟所持鑑定報告，惟目前已隔數年之久時空因素應已不同，況本件於原審程序中未有現場履勘之報告，而依一般經驗法則言，興建僅十年之建物，依使用程度物理作用等情況，應非鑑定所陳述之不堪程度，係屬工會提出建議修繕性質，惟原審引用為心證之理由，似有未洽。
㈢依民法第172條及第176條第1項適法無因管理之規定，倘若
管理人未符合法定之客觀上適於他人事務，且有利於本人之管理，則根本不成立適法無因管理，應屬不適法無因管理，上訴人公共基金短絀，學者 王澤鑑 指出所謂事務之管理其實係指事務之承擔，即使當管理人違反本人明示或可得推之意思，而仍為事務之承擔，即使就該事務均應負損害賠償責任。被上訴人之所謂管理事務，當然屬於不適法無因管理，而所謂必要費用係基於是否必要，應依無因管理人支出當時之情事，以客觀標準定之，一般分為必要費用及特別必要費用，依本件之修繕及上訴人管理費用收入狀況為一併考量言，公共基金已顯然捉襟見肘入不敷出，此為被上訴人所預見及周知之事實，雖修繕費用一般係歸類為通常必要費用，然依應經由區分所有權人會議之法定程序決議通過，方為可行。故修繕費用之支出係由全體區分所有權人之管理費之收入，而用來支付被上訴人個人之恣意作為，即為成就被上訴人於修繕後再高價轉手出售，個人從中居間得利，且基於使用者付費原理，此似與公平原則有違，亦不符成立區分所有權人公共基金制度美意之宗旨。且依同法第173條規定，被上訴人以曾以存證信函催告修繕，而上訴人未予理睬一事，此容有誤解係為程序之問題。而被上訴人針對本件修繕事由，是否已達無法居住之程度或係瑕疵已造成有損害之虞，抑或係為另將住屋求售之目的，即被上訴人如有上揭急迫性之情事，則修繕工程應否俟上訴人依法定程序再予進行為妥，否則即為權利之濫用，此應予辯明。按規約性質上為聚集複數意思表示之法律行為，屬於法律行為之共同行為，依公寓大廈管理條例第23條明定，有關公寓大廈、基地或附屬設施之管理使用及其他住戶間相互關係，除法令另有規定外，得以規約定之。及同條例第3條第12款所定，「規約：公寓大廈區分所有權人為增進共同利益，確保良好生活環境，經區分所有權人會議決議之共同遵守事項。」依上訴人所定住戶規約第4條第3項明定公寓大廈之重大修繕或改良應經區分所有權人會議決議，況依上訴人之所有修繕工程包括頂樓PU等工程亦已區分所有權人會議之可決為執行事項之根據，此有歷次會議紀錄可稽。
㈣次按大法官會議第349號解釋也曾特別敘明「建築物為區分
所有，法定空地應如何使用、是否共有或共有專用、應有部分之受讓人有否受分管契約之拘束等」，因而於民國98年1月23日增訂民法第799條之1規定，則區分所有之繼受人無論對於規約內容有無明知或可得而知之情事，亦不論該規約內容是否已經登記，一律應受拘束，主觀上被上訴人不否認之前於95年間有其他區分所有權人與上訴人修繕事由之興訟，且歷屆委員會使用公共基金未符本條例第18條支出而有不法之虞，導致公共基金之共有財產短絀無法支應修繕費用，從而非屬急迫事由均予暫緩執行，是為被上訴人所明知之事實，倘以公共基金之支出而圖個人之私利，則成立管理委員會之意旨不存而失其意義，必遭受解散之可能，豈係成立公寓大廈管理委員會之初衷，應列入考量因素之一。
㈤末按所謂區分所有建物共有部分之修繕費及其他負擔，立法
例上有按其所有部分之價值定之者，下有依應有部分之比例定之者，我國因缺乏鑑定專有部分價值之制度，而依規約之可歸責程度區分，綜合斟酌相關判斷凖據，是為一般性之作為。被上訴人所提修繕工程，其間未有任何鑑定作業，是否有人為因素或應維護修繕程度之大小，判定是否處於事務急迫性質，原審法院未為闡釋本件原委，即據被上訴人所提之修繕費用，並由承攬人楊其銘到庭證述，即判令應給付被上訴人修繕費用額為新台幣5萬元，此於事理似有未合。
㈥綜上，爰依民事訴訟法第436條之24之規定，認原審判決違
背法令並敘明上訴理由，提起本件上訴。並聲明：⒈原判決廢棄。⒉第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人方面：本件未經言詞辯論，被上訴人亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、查上訴人主張原審以被上訴人所僱用之工程承攬人即證人楊其銘之證詞，及本院彰化簡易庭95年度彰小字第94號事件中就上訴人管理之系爭公寓大廈9號9樓住戶對上訴人請求給付頂樓漏水修繕費用，囑託台灣省土木技師公會所為之鑑定報告內容等為據，率予認定本件系爭大廈10號9樓住戶頂樓亦有漏水之事實，似有未洽云云。惟查，原審判決並未引用本院彰化簡易庭95年度彰小字第94號事件，判決上訴人應給付該大廈9號9樓頂樓住戶屋頂修繕費用所根據之台灣省土木技師公會鑑定報告為本案判決之證據，合先敘明；又上訴人於原審就關於被上訴人所有系爭10號9樓房屋，係上訴人管理之大樓頂樓，其建物天花板上即為共用之大樓樓頂部分，確有漏水現象等情並未於原審爭執，復於原審自承97、98年間頂樓修繕了11戶，尚有8戶未施作PU等語，僅辯稱該情形係屬重大修繕應經區分所有權人會議決議云云，且上訴人於上訴狀所提出之上訴人管理委員會93年4月份及7月份之開會紀錄中，亦曾多次討論頂樓住戶漏水修繕事宜，故原審認系爭大樓樓頂建造至今已有相當期間（系爭大廈於86年辦理第一次保存登記，此有建物謄本可稽），屋頂隔熱磚已呈老化及開裂現象，且部分翹起開裂，雨水可直接貫入，易積蓄於其下方滲入下方被上訴人房屋天花板滲漏現象，實有修繕該大樓頂樓之必要等情尚無違誤；再共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之，另按共用部分及其相關施工拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之，公寓大廈管理條例第10條第2項及第11條固有明文，惟有關「重大」或「一般」修繕、維護及改良之認定，實際上仍應依客觀情事判認之，需就所調查之證據及認定之事實予以判斷，而所謂「重大修繕」，應係指就地上物為保存或修理，其程度已達重大者而言，並非如上訴人所述以公共基金之數額與修繕費用之比例予以判斷，而系爭大廈頂樓係施作PU防水補強工程以避免滲漏水，屬結構體以外之修繕部份，難認為重大修繕，況頂樓有無漏水及是否為一般或重大修繕之認定均屬證據之取捨及事實認定之範圍，上訴理由此部分之主張係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第469條第1款至第5款所列之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，是上訴理由指陳原審認定系爭房屋頂樓修繕為一般修繕係屬違法，尚無可採。
五、又按民法第172條規定，為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之，所謂本人明示或可得推知之意思，乃指對於事務之管理，本人曾經明示或可得而推知希望為此行為之意思（對事不對人），非謂本人明示希望管理人為其管理事務之意思表示，否則即為委任而非無因管理。查本件上訴人既稱因系爭大樓公共基金已捉襟見肘入不敷出，無法負擔修繕費用，該費用雖為通常必要之費用，亦應經由區分所有權人會議之法定程序決議通過方為可行等語，及被上訴人管理委員會曾兩度開會決議通過頂樓住戶漏水應予修繕等情可知，此頂樓共有部分應予修繕上訴人曾有明示或可推知希望為此行為之意思，僅上訴人認公共基金已無經費及應經區分所有權人會議決議始可，，因此被上訴人於催告被上訴人後雇工自行修繕該頂樓共同部分漏水問題，難認有違反本人明示或可得推知之意思，且依公寓大廈第10條第2項規定，共用部分之修繕應由管理委員會為之，亦屬有利於本人之管理，故被上訴人就關於修繕系爭大廈10號9樓頂樓共同部分之管理行為而支出之費用，自合於民法第172條適法無因管理之規定，原審判決適用法律尚無違誤，上訴人此部分之上訴理由復屬無據。
六、再按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原審違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28固有明文。查上訴人於上訴理由中另提出系爭大廈之住戶規約，主張重大修繕應經區分所有權人會議決議云云，此為新的證據方法，惟該住戶規約係於100年2月16日原審言詞辯論終結後100年2月23日所修訂，縱未修訂前之規約亦有關於重大修繕事項之規定，然上訴人未於原審提出，並非因原審違背法令致其未能提出，自與上開規定之要件不符，上訴人已不得於第二審程序中提出，作為上訴之理由。
七、綜上所述，原判決並無上訴意旨所指違背法令之情事，本件上訴人之上訴實無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。
八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第78條、第
436條之19第1項，判決如主文。中華民國100年4月29日
民事第一庭審判長 康弼周
法官黃楹榆法官黃倩玲不得上訴中華民國100年4月29日
書記官黃幼華