臺灣臺中地方法院105年度訴字第425號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第425號刑事判決

裁判日期：民國106年01月10日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第425號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告吳佳詮指定辯護人本院公設辯護人賴泰鈞上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第3810號、104年度偵字第29901號、105年度偵字第2127號），本院判決如下：
主文吳佳詮犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑拾月；扣案之第二級毒品甲基安非他命拾壹包（合計純質淨重貳柒點參伍參貳公克）沒收銷燬之，吸食器壹組沒收。又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。又犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案改造手槍壹枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。所犯不得易服社會勞動之有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年捌月；沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、吳佳詮（原名 吳崇成 ）前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年8月7日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第293號為不起訴處分；復於前開觀察勒戒執行完畢後5年內，再因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院令入戒治處所施以強制戒治1年，於93年1月9日因法律修正而免除戒治出所。
詎仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第二級毒品之犯意，於104年11月15日前之某日，在臺中市某處，向真實姓名年籍均不詳，綽號「 阿國 」之成年男子，購入第二級毒品甲基安非他命11包（合計純質淨重27.3532公克）而持有之，繼而於104年11月15日10時許，在臺中市○○區○○路○○○村00號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、吳佳詮復明知甲基安非他命除係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦屬於藥事法管制之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年8月27日15時許，在臺中市○○區○○路○○○村00號，轉讓甲基安非他命（重約0.3公克）給 王武勝 。
三、吳佳詮另明知明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，於102年11月間某日，在臺中市○○區○○路口之便利商店內，因真實姓名、年籍均不詳，綽號「 阿醜 」之成年男子積欠其債務，為供債務擔保，而將由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之非制式子彈13顆、不具殺傷力之非制式子彈1顆（其中1顆曾經吳佳詮試射而擊發，未扣案，無從證明具殺傷力）交付予吳佳詮，之後吳佳詮再將上開改造手槍、非制式子彈等物置於臺中市○○區○○里○鄰○○路○○○村00號之住處2樓房間櫃子內，未經許可而持有之。嗣於104年11月15日13時許，因吳佳詮涉犯毒品案件而經員警持拘票至其住處執行拘提時，除扣得吳佳詮所持有之甲基安非他命11包（合計純質淨重27.3532公克）、電子秤1個、甲基安非他命吸食器1組、分裝勺1支、行動電話1支外，吳佳詮於未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺本案非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯行前，即主動向員警供承其持有上開槍、彈，自首而接受裁判，並報繳扣案具殺傷力之槍、彈等物，警方因而查獲上情。
四、案經 苗栗縣 警察局通霄分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力方面
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104年第3次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件。檢察官、被告吳佳詮（下稱被告）對於本案下述引用之傳聞證據，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，且與待證事實攸關，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、本案以下所引用之非供述證據，無傳聞法則規定之適用，係警察依法定程序合法扣押取得，與本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執其證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦具有證據能力。
貳、有關實體認定方面
一、上揭犯罪事實，業據被告吳佳詮於警偵訊及本院審理中坦承不諱（見苗栗縣警察局通霄分局宵警偵字第1040020593號卷《下稱第20593號警卷》第1至2頁、第3至4頁、第5至6頁，臺灣臺中地方法院檢察署104年度毒偵字第3810號卷《下稱第3810號偵卷》第26至27頁，本院卷第28頁、第114頁正背面），核與證人王武勝於警、偵訊中證述之情節相符（見第20593號警卷第8至10頁、第3810號偵卷第21頁背面至22頁），並有扣案之第二級毒品甲基安非他命11包（合計純質淨重貳柒點參伍參貳公克）、吸食器1組、改造手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號），及卷附之門號0000-000000號查詢單明細（見第20593號警卷第14頁）、通訊監察書與附表、通訊監察譯文（見第20593號警卷第17至21頁、第12頁）、苗栗縣警察局通霄分局指認犯罪嫌移人紀錄表（見第20593號警卷第13頁正背面）；苗栗縣警察局通霄分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（見苗栗縣警察局通霄分局宵警偵字第1040019577號卷《下稱第19577號警卷》第9至12頁、第14至17頁）、苗栗縣警察局通霄分局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（見第19577號警卷第21頁）、偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表（見第19577號警卷第23頁）、查扣疑似安非他命毒品及篩檢結果照片（見第19577號警卷第24頁）、查獲現場照片（見第19577號警卷第25至30頁）、扣案槍、彈照片（第19577號警卷第31頁）；苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告（見苗栗縣警察局通霄分局霄警偵字第1050000162號卷《下稱第162號警卷》第17至23頁）；正修科技大學超微量研究科技中心報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（見臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第00000號卷《下稱第29901號偵卷》第13頁）、苗栗縣警察局通霄分局毒品犯罪嫌移人尿液採驗作業管制紀錄（見第29901號偵卷第14頁）；衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑驗書（見第3810號偵卷第38至40頁、第41頁）；內政部警政署刑事警察局中華民國105年1月14日刑鑑字第1050003205號鑑定書（見臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第2127號卷《下稱第2127號偵卷》第12至14頁背面）、該局105年6月30日刑鑑字第1050058627號函（見本院卷第40頁）可資佐證，足徵被告之自白與事實相符。且查：
（一）被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年8月7日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第293號為不起訴處分；復於前開觀察勒戒執行完畢5年內，再因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院令入戒治處所施以強制戒治1年，於93年1月9日因法律修正而免除戒治出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參。是被告於前開觀察勒戒執行完畢釋放後，曾於5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用毒品並經依法再次觀察勒戒，並令入戒治處所施以強制戒治，縱其於本案之施用第二級毒品犯罪時間，距離觀察勒戒、強制戒治完畢釋放已逾5年，仍不合於「5年後再犯」之規定，顯見其再犯率甚高，仍法追訴處罰，檢察官逕行起訴，要無不合。
（二）又起訴書僅認定被告係於104年11月15日為警查獲前某時，取得扣案之槍、彈（見起訴書第1頁）；惟據被告於104年11月16日警詢中供述，扣案某不詳年籍之成年男子，於102年11月間，向其借款新臺幣（下同）1萬4000元後，無法償還，所以提供為抵押一節（見第20593號警卷第3頁背面）；及被告於同日偵訊中供述，該男子向其借1萬4000元，說隔天要還錢，但隔天沒有還，就拿扣案槍、彈做為抵押一節（見第3810號偵卷第27頁），可知，被告取得扣案槍、彈之時間點，應係在102年11月間某日。又該名向被告借款之成年男子所交付之子彈共14顆，經被告於不詳時間，持往臺中市豐原區南陽山山上試射時，只擊發1發，其餘沒有辦法擊發，沒擊發的有撿回來一節，據被告供述在卷（見第20593號警卷第3頁背面至4頁、第3810號偵卷第27頁）；而本案扣案子彈經送鑑試射，全部均能擊發，固亦有上揭內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽；然被告所供述經試射擊發之子彈1顆，既未扣案，復未能鑑定是否具殺傷力，此外，亦無其他證據可資佐證是否具有殺傷力，則本諸罪疑唯輕之法理，縱使被告取得之子彈為14顆，但僅能證明扣案之13顆子彈具殺傷力，併予說明。
（三）另按「安非他命」（Amphetamine）及「甲基安非他命」（Methamphetamine）均屬行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，且依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且轉讓、販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，惟審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上則均係甲基安非他命（最高法院103年度臺上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。揆諸上開說明，足認本件被告應係轉讓禁藥甲基安非他命無訛。是本案警詢、偵訊及本院筆錄關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，佐以起訴書亦記載被告持有之毒品及轉讓之禁藥均係「甲基安非他命」，則上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，併予敘明。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，事證已臻明確，犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）論罪說明：
１、按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，前經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）分別於68年7月7日以衛署藥字第221433號、69年12月8日以衛署藥字第30114號公告，列為不准登記藥品及禁止使用在案。復經同署於75年7月11日以衛署藥字第000000號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Methamphetamine）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有、轉讓及販賣。又最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照）。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一、二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1、2項既另有處罰規定，與持有第一、二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一、二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（最高法院104年度臺非字第199號、103年度臺上字第1520號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。查被告非法持有第二級毒品甲基安非他命，進而施用之犯行，因其所持有之甲基安非他命共11包，合計純質淨重達27.3532公克，有上開衛生福利部草屯療養院104年12月18日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可證，已達毒品危害防制條例第11條第4項所定之數量純質淨重20公克以上，依前開說明，其持有第二級毒品行為之不法內涵已非原本施用第二級毒品行為所得涵蓋，應認其持有第二級毒品純質淨重20公克以上，屬重度之行為，其施用第二級毒品之行為，應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論罪。是核被告所為犯罪事實欄所載之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。
２、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第1項定有明文。查：被告於前開轉讓禁藥之行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並自100年00月0日生效。修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，修正後同條項則規定：
「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。」，經比較新舊法適用之結果，修正後藥事法第83條第1項之罰金刑度既經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時法即修正前藥事法第83條第1項規定。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，本案並無證據證明被告於本案所涉轉讓甲基安非他命之數量，達於應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一之情形（行政院依毒品危害防制條例第8條第6項授權規定，以98年11月20日院臺法字第0000000000號令修正發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其中第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度臺非字第397號判決意旨參照）。故所為犯罪事實欄所載之行為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告轉讓禁藥甲基安非他命前，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪（備按：查最高法院98年度臺上字第5362號判決要旨固載有「惟藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，原判決理由欄敘明『甲基安非他命復為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法持有……』、『……轉讓前而持有禁藥甲基安非他命之低度行為，分別為……轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪』（見原判決第10頁第14、15行，第11頁14至16行），則有適用法則不當之違法」等文字，然核諸該最高法院判決之全文意旨，係認此部分判決違誤之處，並不影響於事實之認定，最高法院可據以判決，爰將原判決及第一審判決關於轉讓禁藥部分均撤銷，自為判決，並肯認「上訴人轉讓禁藥前，持有甲基安非他命（即第二級毒品）之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪」，足見最高法院指摘者乃原判決論述「持有禁藥甲基安非他命為低度行為」為不當，蓋藥事法並未處罰持有禁藥之行為，故持有禁藥既未構成犯罪，即無論以低度犯罪行為之餘地，然若行為人所持有之禁藥亦為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，行為人仍構成持有第二級毒品罪，此持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收；從而，此最高法院判決並非揭櫫行為人持有毒品之低度犯行無庸與轉讓偽禁藥之高度犯行論以吸收而不另論罪之結論，併此敘明）。
３、另按未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院74年臺上字第3400號判例、91年度臺上字第3452號判決意旨參照）。核被告所為犯罪事實欄所載之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決參照）。查本件被告係同時持有上開改造手槍及子彈，為一行為觸犯上開2罪，應依想像競合犯之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。另被告同時持有如具有殺傷力之子彈13顆部分，為單純一罪，附此敘明。
（二）有關刑之減輕部分
１、按毒品危害防制條例第17條第1項雖然規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，但所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品，源自何人之謂；而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（含調查）犯罪職權之公務員知悉，而對之發動偵查（或調查）作為，並因而查獲者而言。且被告供出之毒品來源，與上揭發動偵、調查，並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係，始克該當。析言之，若被告供出毒品來源之前，調、偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，尚無上開減免其刑寬典適用餘地。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件（最高法院104年度臺上字第3301號、105年度臺上字第924號刑事判決參照）。查被告曾供述其毒品來源為 吳勝安 ，且吳勝安因販賣毒品案件，經檢察官提起公訴等情，固有苗栗縣警察局通宵分局105年6月12日宵警偵字第1050009950號函（見本院卷第36頁）、臺灣臺中地方法院檢察署105年9月30日中檢宏實105偵11036字第104262號函附之該署檢察官105年度偵字第11036號起訴書（見本院卷第59至63頁）、臺灣高等法院被告（吳勝安）前案紀錄表（見本院卷第65至67頁背面）附卷可稽。惟查，上揭案外人吳勝安所涉販賣毒品案件，其所販賣毒品之對象Ａ1、Ａ2、Ａ3、Ａ4，均非本案被告一節，有上揭起訴書及真實姓名年籍對照表（見本院卷第64頁）可考，依前揭說明，案外人吳勝安被查獲之案情，暨與被告自己所犯之罪之毒品來源無關，仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件。
２、按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例參照）。次按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員坦承其犯罪，即符合自首要件，不以先自行向該公務員告知為必要，即使受追問時告知其犯罪，仍不失為自首（最高法院92年度臺上字第487號判決參照）。再按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文，且槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度臺上字第615號判決參照)。經查：
⑴本案被告於104年11月16日警察機關執行拘提時，係因其
涉嫌販賣毒品案件一節，業經本院核閱臺灣臺中地方法院檢察署104年度聲拘字第826號卷無誤；而執行拘提之警察機關未持搜索票，經當事人同意搜索，於搜得有關施用毒品事證前，主動向警方自承施用毒品，同意接受採尿（並交付毒品或吸食器具）一情，亦有違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表在卷可稽（見第19577號警卷第22頁），是被告雖於員警執行拘提而尚未掌握相當、確切之根據合理懷疑其涉犯施用毒品罪前，即主動帶同員警取出甲基安非他命、吸食器供員警查扣，並坦承有施用甲基安非他命之犯行，惟被告施用第二級毒品罪部分業為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪所吸收；而本案係因偵查被告涉嫌販賣毒品案件所查獲，則檢警於查獲被告之前，依所掌握之事證，本諸經驗法則，對其涉有持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪嫌，當已有合理可疑之依據，而不符合自首之要件，從而被告就犯罪事實欄部分，核無刑法第62條前段規定減輕其刑之適用，先予說明。
⑵另據證人即苗栗縣警察局通霄分局小隊長 蘇志銘 於本院審
理時證述：本件當初立案時的案由是毒品危害防制條例，我們當天因毒品案持拘票到被告住處去，被告看到我們進去，被告就表示說他願意配合，帶我們到2樓的房間，先拿出毒品出來，之後下來1樓客廳，我們就問被告說：你只有這個東西嗎，是否還有其他違禁品之類的，被告考慮了一下子，他想一想說他還有1把槍，他再帶我們到2樓房間，在房間裡面再起出1把改造手槍跟那些子彈等語（見本院卷第77頁正背面）；核與證人 羅國清 即苗栗縣警察局通霄分局偵查佐於本院審理中證述：當初立案時的案由毒品，沒有被告持有槍砲的線索，監聽過程中沒有發現被告持有槍彈，本案執行拘提被告之前不知道被告持有槍彈；去拘提被告時，有先問被告有何的不法東西交出來，被告一開始先帶我們去2樓房間交出毒品，下樓後我問他是否還有不法物品，現在交出來有機會符合自首的要件，被告就在猶豫了，我就想說還有什麼，後來被告才說他還有1把槍及13發子彈。被告交出毒品後，我懷疑被告是否還有其他什麼不法，比方說更大的毒品量，當時有懷疑被告是否有其他不法的，但不知道被告有槍，扣案槍彈確實是被告主動交出來的等語（見本院卷第78頁至81頁背面）相符。且經本院核閱臺灣臺中地方法院檢察署104年度聲拘字第826號卷可知，檢警對被告進行監聽、拘提，均係針對被告涉嫌違反毒品危害防制條例犯嫌，並無提及有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯嫌，足徵上揭證人之證述應與事實相符。可知被告應係在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其本件持有槍、彈犯行前，即自行供出其持有槍彈之藏放地點，並報繳其持有之全部槍、彈，且嗣並接受法院裁判，核與自首之規定相符，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕其刑。至證人蘇志銘於本院審理中雖證述本案執行拘提被告當天之前，在監聽時有聽到類似在談論被告持有槍械情形等語（見本院卷第77頁背至78頁）；惟證人蘇志銘復證述實際監聽者為羅國清，其只是聽羅國清講的，監聽內容並不清楚；其忘記羅國清是說通話對方有槍，還是被告有槍，因為譯文中有這段，執行時有一個直覺，是否會有這樣意外查獲的東西等語（見本卷第78頁、第80頁背面），足證證人蘇志銘對於是否有被告持有槍彈之線索，並不清楚，僅係憑直覺對被告產生持有槍彈之懷疑。而據證人羅國清證述：監聽時，被告的朋友在講的過程中提到槍彈，但沒有講到被告本身持有槍。那是被告朋友外號「花豹」講到他本身有手槍，他問被告「你難道沒有」，被告回答說：我沒有在玩那個，是被告朋友有槍不是被告，感覺那個朋友好像有喝了酒在討論等語（見本院卷第79頁背面至80頁），可知，警方於監聽過程中僅曾得知被告通話對象「花豹」曾對被告提及其本身有槍枝，則在無其他相關證據佐證下，警方如何僅憑被告曾在喝醉酒之友人「花豹」對話中，「花豹」所言其本身有槍一情，即研判被告有非法持有槍彈之嫌疑，洵非無疑。參以本案被告於104年11月16日係因違反毒品危害防制例案件遭警方執行拘提，並不及於違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，亦經本院核閱臺灣臺中地方法院檢察署104年度聲拘字第826號卷無訛。足徵本件檢警始終未將被告非法持有槍彈部分列入偵辦，況被告之前並無任何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪前科，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，堪認證人蘇志銘證稱其在執行拘堤前，懷疑被告持有槍械一節，應僅係其單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，則依上開說明，警方當時對被告持有槍彈之犯行，尚非因有確切之根據而得有合理之可疑，是尚不得謂為已發覺，附此敘明。
（三）爰審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治之處分及判刑一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，仍未知警惕，猶為供己施用第二級毒甲基安非他命，而持有扣案之甲基安非他命純質淨重逾20公克以上以供施用，並施用第二級毒品，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，且持有之量不少，顯見其非僅欲供施用一次，復轉讓禁藥甲基安非他命予友人王武勝施用，助長毒品氾濫，顯具有一定之惡性；被告另明知具有殺傷力之槍枝、子彈均具有高度危險，卻仍非法而為持有，對社會治安產生潛在風險，應嚴予譴責；惟其犯後坦認犯行，並供承其全部持有之甲基安非他命，其中並有就未發覺之持有槍彈犯行自首，又其所供出之販毒者吳勝安雖經檢察官查獲並提起公訴，但未符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，然仍足見其犯後已深具悔意；兼衡其國中肄業之智識程度、職業為工、家庭經濟狀況勉持（見警卷調查筆錄及個人戶籍資料查詢結果之記載），暨犯罪之動機、目的、手段、轉讓禁藥之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所處罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準。
（四）又依刑法第50條規定，對於裁判前所犯數罪而有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。本件被告所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、持有具殺傷之改造槍枝罪，均係屬不得易科罰金及易服社會勞動之罪，而所犯轉讓柰藥罪，雖不符刑法第41條第1項易科罰金之規定，然既經量處6月以下有期徒刑，則屬刑法第41條第3項得易服社會勞動之罪，是此部分自不得與所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、持有具殺傷之改造槍枝罪併合處罰。爰僅就被告所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、持有具殺傷之改造槍枝罪，定其應執行之刑。
六、沒收
(一)被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之新法相關規定。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；其中因該條例修正前第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬。復按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第1項、第2項前段分別定有明文。
（二）經查:
１、扣案之第二級毒品甲基安非他命11包（合計純質淨重27.3532公克），屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不論屬於犯人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於其所犯裁判時，沒收銷燬之。
２、扣案之吸食器1組，係被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業經被告供明在卷（見本院卷第28頁背面），應依修正後刑法第38條第2項前段規定，予以沒收。
３、扣案之改造手槍壹枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定，未經許可，不得持有、寄藏之違禁物，爰依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至扣案具有殺傷力之子彈13顆，均因囑託刑事警察局鑑驗，予以實際試射擊發，僅餘彈殼，均已失去子彈之功能而不具有殺傷力，自非違禁物，不予以宣告沒收。
４、至扣案之電子磅秤1臺、分裝勺1支、行動電話1支，係被告所有，惟均未用於本案犯罪使用一情，亦據被告供述在卷（見本院卷第28頁背面），復查無其他積極證據足以證明該等扣案物品係供被告犯本案犯行所用或預備之物，亦非因本案犯罪所生或所得之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、毒品危害防制條例第18條第1項前段（修正後），藥事法第83條第1項（修正前），槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第2項（修正後）、刑法第11條、第55條前段、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項（修正後）、第38條第2項前段、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官李基彰到庭執行職務。
中華民國106年1月10日
刑事第十四庭審判長法官江奇峰
法官楊欣怡法官莊宇馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官孫曉鳳中華民國106年1月10日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。