臺灣桃園地方法院95年度訴字第2728號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第2728號刑事判決

裁判日期：民國96年11月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第2728號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（限於臺灣桃園看守所羈押中）選任辯護人石麗卿律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第17197號），本院判決如下：
主文乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。如附表一所示之財物，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前於民國88年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以88年度訴字第954號刑事判決判處應執行有期徒刑1年確定；再於民國89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以89年度訴字第256號刑事判決判處有期徒刑8月，上開2案經本院以89年度聲字第3250號裁定定應執行有期徒刑
1年7月確定。再於民國89年間因竊盜案件經本院以89年度易字第1861號刑事判決判處應執行有期徒刑8月確定。又於民國89年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以89年度訴字第1190號刑事判決判處應執行有期徒刑1年確定。上開
3案接續執行，於91年11月25日縮短刑期假釋出監，於93年
2月26日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢（於本案構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年12月1日起至95年2月6日止，每隔2天，即由甲○○撥打乙○○持用之門號0000000000號行動電話向乙○○購買第一級毒品海洛因，而由乙○○在甲○○向其所承租位於桃園市○○路之租屋處，及乙○○位於桃園縣中壢市○○路○○巷○○號的住處，出售海洛因與甲○○1次，販售價格為2,000元、3,000元、6,000元3種，價格2,000元之交易次數約占總販賣次數10分之5；價格3,
000元之交易次數約占總販賣次數10分之3，價格6,000元之交易次數約占總販賣次數10分之2。並於94年10月間某日起，至95年2月間丙○○搬入乙○○位於桃園縣中壢市○○路住處與乙○○同居該日之前為止，在桃園縣中壢市○○路○○巷○○號乙○○之住處附近路邊，以丙○○在駛來之車上等候，乙○○則行至車邊再經車窗交付之方式，連續販賣金額5,000元之第一級毒品海洛因10次、金額6,000元之第一級毒品海洛因1次與丙○○。嗣因丙○○於95年6月28日晚間
6時10分許，在於搬離上址吉林路住處後與乙○○共同遷入之桃園縣中壢市○○街○○號9樓乙○○住處為警查獲，並扣得丙○○所有與本案販賣毒品犯行無關之第一級毒品海洛因
1包後，經丙○○之供述，復行借提甲○○後，再據甲○○、丙○○之供述查獲乙○○，始循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。
二、經查：
（一）查本件證人甲○○、丙○○於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟本院審酌證人甲○○、丙○○均自陳係向被告乙○○購買第一級毒品海洛因之人，陳述乃親身經歷本案發生經過之全貌，渠等證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，且證人甲○○、丙○○於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。
（三）至甲○○、丙○○於警詢中所為證述雖均亦屬傳聞證據，惟該警詢過程亦查無違法取證之瑕疵存在，且本院審理中業已傳喚甲○○、丙○○到庭以證人身分作證，並准許被告對於甲○○、丙○○當庭及先前陳述進行詰問，此有本院審判筆錄在卷可考。即已賦予被告對於證人甲○○、丙○○對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法159條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，證人甲○○、丙○○於審判外之警詢中所為之證述既已經被告於本院審理中經交互詰問予以核實，則甲○○、丙○○於審判外陳述與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，業可認非仍屬傳聞，而已無依該條規定排除之必要。至證人甲○○、丙○○警詢中所述與審判中不符之部分，查證人甲○○、丙○○於警詢中之證述，係於距案發時刻較近之所為，渠等於案發後密接時間接受員警詢問時，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，而具有較可信之特別情況。另參諸證人甲○○、丙○○嗣於檢察官訊問時及本院審理中屢屢翻異前詞一情，渠等警詢時所為之證述實為證明犯罪事實存否所必要，是證人甲○○、丙○○警詢中所述與審判中不符之部分，依刑事訴訟法第159條之2，應有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、訊據被告乙○○固坦承於上揭時、地，曾分別提供第一級毒品海洛因予甲○○、丙○○施用之事實，惟否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊在94年12月間某日起至95年
3月間某日止，曾提供第一毒品海洛因供甲○○施用，次數約5次以上，數量每次約0.2或0.3公克，但並未向甲○○收取對價；丙○○在94年12月底到95年12月間，有一段時間與伊同住，伊施用毒品時，丙○○也有施用。通常都是伊的毒品放在旁邊，丙○○要用時便自行取用，次數約有10餘次，數量每次約0.1、0.2公克，但伊也未向丙○○收取對價云云。惟查：
（一）上揭犯罪事實，業據證人甲○○於警詢時及檢察官訊問時證稱：「我有向乙○○購買海洛因，從94年12月至95年3月都是向乙○○購買。我都是先撥打乙○○門號0000000000號行動電話，乙○○與我約定地點，有時我到他的住處拿，有時他到我的住處拿給我，一手交錢一手交貨。我跟他買1小包2,000元或3,000元的海洛因，6,000元的很少買，大部分是買3,000元，重量我不清楚。我常常跟乙○○買，有時候天天買， 陳明賢 有時也會跟我一起合資購買。」等語甚詳。至甲○○嗣於本院審理中雖復就曾交付金錢予乙○○，並自乙○○處取得海洛因毒品之期間、次數、金額等節，證述明確，惟改稱：「我在94年底到95年
2月間某日和陳明賢、乙○○3人，一起住在向乙○○承租位於桃園市○○路某處的租屋處。我是和陳明賢、乙○○一起合資，由乙○○去購買海洛因，在偵查中是因為在退藥，聽錯檢察官的問題，說成向乙○○購買海洛因。我從94年12月1日開始到95年2月6日左右，平均1、2天就會跟乙○○合資買1次。合資的金額有2,000元、3,00
0元、6,000元3種，這些是指買回來的毒品的總金額。如果買10次的話，2,000元約占5次、3,000元約占3次，剩下是6,000元。合資的地點在前開桃園市○○路的租屋處，及乙○○位於桃園縣中壢市○○路○○巷○○號的住處。」等語。惟查，證人甲○○於95年8月18日，在檢察官訊問中具結作證之時，即已因另案搶奪案件在監約5個月，此段期間內並無施用毒品，在檢察官訊問之時亦未施用毒品一情，亦據甲○○於本院審理中供承在卷，是證人甲○○於本院審理中所證，其於檢察官訊問時，係因處於施打毒品後退藥之情形，故聽錯檢察官之問話，誤稱毒品係向乙○○所購買一節，已屬不實。再者，甲○○於本院審理中，就「合資」係眾人共同出資，委由合資者其中一人或他人，向合資者以外之第三人購買所需物品，該第三人始為物品賣方，合資者均非擔任賣方角色；「購買」則係由買方將金錢交付與賣方，由賣方直接出售物品等意義，均能區別清楚且毫無混淆，並清楚知悉「合資」與「贈送」之不同。而甲○○既就「合資」與「購買」用詞區別知之甚明，且在警詢及檢察官訊問時，就與被告乙○○之間毒品往來情形，均稱「向乙○○買」，在提及其與陳明賢間之毒品往來情況時，始稱「與陳明賢合資」，所稱與前開2人間之毒品往來情形，竟能分以「購買」與「合資」為區分，足認證人甲○○於警詢及檢察官訊問時所稱「向乙○○購買」一節，其意即指乙○○即係販售海洛因與甲○○之人，而絕非「與乙○○合資」一詞之誤用，況證人甲○○於本院審理中，更一度證稱「（審判長問：所以你在偵查中所述的意思確實是指海洛因是跟乙○○買的？）是。」等語明確，益徵證人甲○○確係向被告乙○○購買第一級毒品海洛因無訛。再者，被告乙○○於警詢、偵查以迄本院行準備程序時，均稱其係無償贈與第一級毒品海洛因與證人甲○○，而始終否認有何與證人甲○○合資購買毒品之情形，衡諸常情，倘被告乙○○確僅係與證人甲○○等人合資向第三人購買海洛因毒品以供施用，則被告乙○○至多構成持有或幫助施用第一級毒品之犯行，其刑責遠低於轉讓或販賣第一級毒品罪。則被告乙○○就此有利於己之證述，於警詢之初即迫不及待極力主張，猶恐未及，豈有反而供稱自己係免費提供海洛因毒品與甲○○施用，以致本身至少涉犯轉讓第一級毒品罪之理？堪認證人甲○○所稱與被告乙○○合資一事，純屬無稽。再者，被告乙○○與證人甲○○雖均陳稱前曾因房租問題有所糾紛，被告乙○○復供稱因此與證人甲○○生有仇隙。惟證人甲○○於95年2月因房租問題搬出被告乙○○之住處後，仍與被告乙○○保持聯絡，雖有不愉快，但畢竟仍是朋友一節，復據證人甲○○於本院審理時證述在卷。再參諸證人甲○○於本院審理中，竟甘冒偽證罪之風險，將前稱向被告乙○○「購買」海洛因一節，改稱為子虛烏有之「合資」情事，而為對被告乙○○有利之證述，足認證人甲○○顯有為被告乙○○脫免其刑之圖，是被告乙○○與證人甲○○縱因房租問題曾有糾紛，其糾紛怨隙顯未達於使證人甲○○生有誣陷被告乙○○之動機之程度。是被告乙○○確於上揭時、地，曾以前述之金額販售第一級毒品海洛因與證人甲○○一節，應堪認定。證人甲○○所證並非向乙○○「購買」，僅係與乙○○「合資」取得海洛因一情，顯足認係迴護之詞，不足採信。又證人甲○○雖稱自94年12月1日開始到95年2月6日，「平均1、2天」即向被告乙○○購買第一級毒品海洛因1次，惟既證人甲○○已無從記憶正確之購買次數及間隔，則依「罪證有疑、利歸被告」之原則，應認被告乙○○於前開期間內，每隔2天始出售第一級毒品海洛因與證人甲○○1次。又被告自94年12月1日起至95年2月6日起，每隔2天即出售第一級毒品海洛因1次與甲○○，總計次數共23次，又據甲○○所證，其向乙○○購買第一級毒品海洛因之次數中，價格2,000元之交易次數約占總販賣次數10分之5；價格3,
000元之交易次數約占總販賣次數10分之3，價格6,000元之交易次數約占總販賣次數10分之2。依前開比例計算，並以最有利於被告乙○○之結果而為認定，堪認被告乙○○販售與證人甲○○2,000元海洛因之次數共計12次、3,000元海洛因之次數共計7次、6,000元海洛因之次數共計4次，總金額為6萬2,000元。
（二）再者，證人丙○○亦於警詢、檢察官訊問時及本院審理中證稱：「我和乙○○是因為海洛因毒品交易認識的，第一次跟乙○○見面就是要向他買海洛因的時候。我在94年年底認識乙○○之後，到95年2月間某日搬入被告乙○○住處前的這段時間，都有向乙○○購買海洛因。乙○○本來住桃園縣中壢市○○路○○巷○○號，後來才搬到桃園縣中壢市○○街○○號9樓，兩邊我都有住過。我都是撥打乙○○持用之門號0000000000號行動電話與乙○○聯絡，約在乙○○桃園縣中壢市○○路住處附近路邊交易，我是開車過來在車上等，乙○○再到我車邊經由搖下的車窗將海洛因交給我。總共交易過10幾次，每月購買1、2次，每次都買5,000或6,000元，買1公克。我向乙○○購買海洛因時，都是說要買多少金額。我向乙○○購買海洛因，都是在還沒有搬入乙○○住處之前發生的事。我在95年2月與先生之間有感情問題，而搬進乙○○的住處，之後都是乙○○負責我的生活，從那時候開始都是乙○○免費提供海洛因給我施用，不再向我拿錢，我跟乙○○也沒有交惡。」等語甚詳。查證人丙○○與被告乙○○之間並無怨隙，此為證人丙○○與被告乙○○於警詢、偵查及本院審理中所不否認，又證人丙○○於95年2月間某日起即搬入乙○○住處，至95年6月28日為警查獲為止，先後與被告乙○○同居於乙○○位於桃園縣中壢市○○路及長興街之住處，此為被告乙○○與證人丙○○所陳明在卷。且依證人丙○○所述，其於乙○○住處居住之期間內，與乙○○共同起居，並由乙○○負責供養其生活，被告乙○○對證人丙○○更以女友相稱，足認2人具親密之情誼關係，丙○○實無設詞誣攀被告乙○○之必要及動機。本院就證人丙○○前開證言又查無顯著瑕疵，是證人丙○○所證於94年年底至95年2月間搬入乙○○住處前，均曾向被告乙○○購買第一級毒品海洛因一情，其證述於應值採信。又證人丙○○於本院96年10月5日審理中證稱，其認識被告乙○○已有2年，故認識乙○○之時間應為94年10月間等語明確，堪認證人丙○○於檢察官訊問時所稱向被告乙○○購買海洛因之時間始於「94年年底」一節，應僅係籠統推估之用語，應以丙○○於本院審理中所證時間，較與事實相符。是被告乙○○於94年10月間某日起，至95年2月間某日證人丙○○搬入乙○○住處時為止，確曾販賣第一級毒品海洛因與證人丙○○一節，應堪認定。至證人丙○○於本院審理中證稱，其向被告乙○○購買海洛因之次數超過10次，但不確定是否有12次，則依前述「罪證有疑、利歸被告」原則，應認被告乙○○販售第一級毒品海洛因與證人丙○○之次數，應僅有11次。再者，證人丙○○雖於警詢中證稱：「我打電話跟乙○○說要毒品『41』，代表1公克4,000元，最近漲價到6000元。」，惟嗣於本院審理中證稱「我不記得有買過4,000元這個價格。我在警詢時神智不清，不記得我說過什麼。在地檢署作證時已經經過勒戒，在檢察官訊問時說5,000元到6,000元，這部分應該是本於我自己的記憶做的陳述。但5,000元及6,000元哪一種價格比較次數多，我不記得。」，是證人丙○○既已否認曾向被告乙○○購買4,000元之第一級毒品海洛因，且就其於檢察官訊問時所稱係向乙○○購買5,000元、6,
000元之海洛因一節為何較為可採之原因，已證述明確，堪認被告乙○○販售與證人丙○○之第一級毒品海洛因，應僅有5,000元及6,000元2種價格。而證人丙○○就其分別以上述2種價格向被告乙○○購買海洛因之次數，既已不復記憶，則同上罪疑唯輕之法理，應認被告乙○○共係販售6,000元之海洛因1次、5,000元之海洛因10次予證人丙○○。又公訴人雖認被告乙○○販售第一級毒品海洛因10餘次與丙○○之期間，應係94年年底至95年6月28日丙○○因施用毒品案件為警查獲時止，惟被告乙○○與證人丙○○於本院審理中均陳稱，證人丙○○自95年2月間某日起搬入被告乙○○住處後，至丙○○於95年6月28日為警查獲時止，證人丙○○均已未曾向被告乙○○購買第一級毒品海洛因；證人丙○○亦於本院審理中，就其於警詢以及本院審理中所述向被告乙○○購買第一級毒品海洛因10餘次之時間，均係發生在94年10月間某日與被告乙○○結識後，至95年2月間搬入被告乙○○住處與乙○○同居為止一節，證述明確。而本案復查無其他積極證據足認被告乙○○販售第一級毒品海洛因與證人丙○○共11次之時間，曾發生於證人丙○○於95年2月間某日起搬入被告乙○○住處之後，是本件被告乙○○係於94年10月間某日起，至95年2月間某日證人丙○○搬入乙○○住處時為止，連續販賣第一級毒品海洛因11次與證人丙○○一節，應堪認定，公訴人認被告販賣第一級毒品海洛因10餘次與證人丙○○之期間係自94年年底至95年6月28日為止，該期間之認定容有誤會，應予更正。
（三）再查，販賣第一級毒品違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第一級毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，證人甲○○自被告處取得毒品期間為94年12月1日起至95年2月6日止，每2天即交易1次，次數甚繁。而被告乙○○於本院準備程序中供稱，其與證人甲○○僅係朋友介紹認識，交情普通，則被告乙○○與既與證人甲○○並非至親，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦重刑之風險而多次頻繁交付第一級毒品海洛因與他人之理。再參諸證人丙○○證稱：「我是因為海洛因毒品交易認識被告乙○○，有人介紹乙○○給我認識。第一次跟乙○○交易時，是由介紹人幫我聯絡，在第一次向乙○○購買海洛因之前，並不認識乙○○。第一次跟乙○○見面，就是買海洛因的時候。」等語，足認被告是丙○○欲購買海洛因之初，即有熟識乙○○之介紹人居中介紹牽線，被告乙○○茍無利得，絕無甘冒重典，接受他人為其居中仲介，而以原價買賣第一級毒品與素不相識之丙○○之可能。是本件被告販賣第一級毒品海洛因顯具營利之意圖，堪以認定。
二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、新舊法比較
（一）查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第
1項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號、29年上字第525號判例）。茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：
1、與罪、刑有關且須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分：
（1）修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上。」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，現行刑法中，有關於罰金刑之最低度刑及其計算單位之規定已有修正，自屬法律變更。
（2）累犯部分，修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，95年7月1日施行之修正後刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，換言之，依修正後之刑法，僅「故意犯」始有累犯之適用。
（3）修正前刑法第56條規定「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，修正後已將該條刪除，即採1罪1罰之原則。
（4）就罰金刑之加減例，修正前刑法第68條規定「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正後刑法第67條則規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，並刪除第68條有關罰金刑加減之規定，進言之，經修正後，罰金之最低度刑亦在加減之列。
（5）經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯非較修正前之規定對被告二人有利，因之，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分自應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。
2、毋須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律修正部分：
（1）刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2條第1項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。
四、核被告乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。被告乙○○於販賣第一毒品海洛因前持有第一毒品海洛因之低度行為，應為販賣第一毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後多次販賣第一級毒品之犯行，均時間緊接，且所犯係構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以販賣第一級毒品既遂罪一罪，並僅就法定刑罰金部分之最高度加重其刑，至死刑、無期徒刑之部分則依法不得加重。又起訴書雖載「被告先後多次販賣『安非他命』」一語，惟本件起訴書之事實欄並未提及被告乙○○有何販賣第二級毒品安非他命之犯行；起訴書所引被告涉犯之法條，亦未載明毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就被告是否涉犯販賣第二級毒品罪嫌之部分，顯然未據起訴，且復查無積極證據證明其與本案論罪科刑之販賣第一級毒品罪部分，有何實質上一罪或裁判上一罪之關係，亦非本院所得審究之範圍。是起訴書此部分「被告先後多次販賣『安非他命』」之記載，顯係誤載，應予更正。被告乙○○前於民國88年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以88年度訴字第954號刑事判決判處應執行有期徒刑1年確定；再於民國89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以89年度訴字第256號刑事判決判處有期徒刑8月，上開
2案經本院以89年度聲字第3250號裁定定應執行有期徒刑1年7月確定。再於民國89年間因竊盜案件經本院以89年度易字第1861號刑事判決判處應執行有期徒刑8月確定。又於民國89年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以89年度訴字第1190號刑事判決判處應執行有期徒刑1年確定。上開3案接續執行，於91年11月25日縮短刑期假釋出監，於93年2月26日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其罰金刑之最高度且依法遞加重之，但死刑、無期徒刑部分則依法不得加重。爰審酌被告乙○○正值青壯，竟不思以正當管道賺取所需，為謀一己之私利，即販賣第一毒品海洛因予他人施用，嚴重損及國民健康，且犯後矢口否認犯行、心存僥倖，屢屢飾詞狡辯以圖卸責、態度非佳，難認有何情堪憫恕、法重情輕之情，兼衡被告販賣第一毒品之次數甚繁、金額甚鉅，並其素行、犯罪動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法宣告褫奪公權終身。又被告自94年12月1日起至95年2月6日起，每隔2天即出售第一級毒品海洛因1次與甲○○，總計次數共23次，又據甲○○所證，其向乙○○購買第一級毒品海洛因之次數中，價格2,000元之交易次數約占總販賣次數10分之5；價格3,000元之交易次數約占總販賣次數10分之3，價格6,000元之交易次數約占總販賣次數10分之2。依前開比例計算，並以最有利於被告乙○○之結果而為認定，堪認被告乙○○販售與證人甲○○2,000元海洛因之次數共計12次、3,000元海洛因之次數共計7次、6,000元海洛因之次數共計4次，總金額為6萬2,000元；另販售第一級毒品海洛因與丙○○之次數中，價格5,000元之交易次數為10次、價格6,000元之交易次數為1次，總金額為5萬6,000元，此均為被告販賣第一級毒品所得之物，是均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案丙○○所有之海洛因1包（淨重0.04公克，空包裝重0.20公克，此有法務部調查局95年7月25日調科壹字第080011496號鑑定通知書1份附於臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第
263號被告丙○○施用毒品案件卷宗可稽），惟被告乙○○販賣第一級毒品海洛因與丙○○之時間，僅至95年2月間某日止，而本件證人丙○○為警查獲之時間為95年6月28日，距丙○○最後向被告乙○○購買海洛因之時間，已相隔逾4月，且證人丙○○及被告乙○○於本院審理中均陳稱，自95年2月間某日證人丙○○與被告乙○○同居之日起，證人丙○○所施用之第一級毒品海洛因均係被告乙○○免費提供，是證人丙○○本次為警扣案之海洛因1包，核無證據證明與本件被告乙○○販賣第一級毒品海洛因之犯行有關，且為證人丙○○另案所涉犯施用第一級毒品罪之證據，爰不予宣告沒收。至被告乙○○配用門號「0000000000」號之行動電話
1具及門號SIM卡1張，均未扣案，且無證據證明係屬被告乙○○所有，爰亦不予宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分
（一）公訴意旨另以：被告乙○○除前開論罪科刑之部分外，其自95年2月7日起至95年3月間某日止，亦曾販賣第一級毒品海洛因與甲○○，因認此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項施用第一級毒品罪。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
（三）經查：證人甲○○於95年3月6日為警查獲前1個月即95年2月6日左右，即自向乙○○所承租之租屋處搬出，自斯時起即未曾向乙○○購買海洛因一節，業據證人甲○○於本院審理中證述在卷，而公訴人復未能舉出積極證據足證被告乙○○於95年2月7日起至95年3月間某日止，有何販賣第一級毒品海洛因與證人甲○○之事實。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告乙○○於95年2月7日起至95年3月間某日止，有何公訴意旨所稱販賣第一級毒品海洛因與證人甲○○之犯行，揆諸前揭法律規定及判例意旨，此部分核屬不能證明被告犯罪。惟公訴人所指被告乙○○此部分販賣第一級毒品罪嫌如成立犯罪，與前開論罪科刑之第一級毒品犯行具有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、至被告乙○○於檢察官訊問時及本院審理中供稱：「丙○○跟我在一起住，她是我的女朋友，我都是免費提供海洛因給丙○○施用。」等語在卷，證人丙○○亦於本院審理中證稱：「我向乙○○購買海洛因，都是在還沒有搬入乙○○住處之前發生的事。我在95年2月與先生之間有感情問題，而搬進乙○○的住處，之後都是乙○○負責我的生活，從那時候開始都是乙○○免費提供海洛因給我施用，不再向我拿錢。
」等語甚詳。惟被告乙○○於95年2月間與丙○○同居後，至丙○○於95年6月28日為警查獲時止，另行起意而基於無償轉讓之意思交付海洛因毒品與丙○○之事實，既未據起訴，自非本院所得審究之範圍，是被告乙○○此部分涉犯轉讓第一級毒品海洛因罪嫌部分，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，修正後刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第56條、第47條，刑法第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許曉微到庭執行職務。
中華民國96年11月22日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官魏于傑法官林蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官李佩玲中華民國96年11月27日附錄論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────┼─────────────┤│一│未扣案之新臺幣6萬│被告乙○○販賣第一級毒品海│││2,000元│洛因與甲○○所得之物│├──┼─────────┼─────────────┤│二│未扣案之新臺幣5萬│被告乙○○販賣第一級毒品海│││6,000元│洛因與丙○○所得之物│└──┴─────────┴─────────────┘