裁判字號：最高行政法院91年判字第869號判決
裁判日期：民國91年05月30日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決九十一年度判字第八六九號
上訴人高雄縣鳳山市農會代表人乙○○訴訟代理人 謝嘉順 律師被上訴人高雄縣稅捐稽徵處代表人甲○○右當事人間因營業稅事件，上訴人對於高雄高等行政法院中華民國九十年二月二十七日八十九年度訴字第七五五號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人主張：（一）按左列貨物或營業免徵營業稅：．．．十一、農會、漁會、工會、商業會、工業會依法經營銷售與會員之物或勞務及政府委託其代辦之業務，營業稅法第八條第一項第十一款定有明文。查本件上訴人辦理房屋出租業務，經主管穖機關高雄縣政府八十二年九月二十七日八十二府農輔字第一六六一六七號函核准辦理，為農會法第四條第一項第二十款規定，其經主管機關特准辦理之事項。（二）按人民違反法律上義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件，有司法院釋字第二七五號解釋可參。查本件上訴人辦理房屋出租業務，經主管機關高雄縣政府核准辦理，因非在上訴人營業項目範圍內，認不能開立發票，而逕以高於營業稅率之租賃所得稅申報稅捐，絕無故意逃漏稅捐情事；又農會屬公益社團法人，而非營利事業機構，依農會法第四條第二項、營業稅法第八條第一項第十一款均有免稅規定，上訴人因認其辦理房屋出租非其營業項目，乃以營利事業所得稅申報，上訴人並無故意漏報營業稅，堪以認定。又上訴人確曾於申報所得稅前電詢稅捐機關稅務人員相關稅務規定，才會按申報所得稅扣繳方式辦理，上訴人因對稅法規定不明，而依詢問意見辦理，實已盡注意義務，上訴人係在被上訴人通知後立即補繳系爭營業稅額，上訴人係公益社團法人，實無逃漏稅捐之動機，基於營業稅法之行政罰仍須以故意、過失為責任條件，上訴人詢問稅務機關人員相關稅務規定，而依較高之所得稅申報，已盡注意義務，在上訴人錯誤申報，已具相當理由，不應再課予罰鍰。為此訴請撤銷原處分及一再訴願決定等語。
二、被上訴人則以：（一）、本件上訴人於八十二、八十三年間出租房屋，收取租賃費分別為三、四○九、八三六元（原查得租賃收入為四、六四二、○一九元，其中屬八十二年一月至八月部分計一、二三二、一八三元，原處分認定已逾五年核課期間，遂將該部分減除）及二三、九六六、四八一元（均含稅），未依規定開立統一發票交付買受人，且漏未申報銷售額，致逃漏營業稅一、三○三、六三四元，而上訴人對上開違章事實復不爭執，其違章事證殊堪認定。原處分依營業稅法第五十一條第三款規定，對上訴人處以所漏稅額三倍之罰鍰，原非無據。惟查，上訴人登記營業項目有信用、供銷、委託等項，是其從事房屋出租，收取租賃費自屬經營登記項目以外之業務，而財政部訂頒之「稅務違章裁罰金額或倍數參考表」對營業人經營登記項目以外之其他業務未依規定辦理變更登記此類違章情形，係歸屬營業稅法第五十一條第七款其他有漏稅事實者項下，並規定經第一次查獲者，按所漏稅額處三倍罰鍰，但於裁罰處分核定前已補繳稅款及以書面承認違章事實者，處二倍罰鍰。準此，本件復查時更正依同條第七款規定，按所漏稅額處二倍罰鍰，計二、六○七、二○○元，於法並無不合。（二）、查上訴人既在中華民國境內銷售勞務，且其所經營之租賃業務又非屬營業稅法第八條第十一款所規定依法經營銷售與會員之貨物或勞務及政府委託其代辦之業務之免稅範圍，自應依法課徵營業稅，乃屬當然。再者，營業稅與所得稅乃兩種截然不同之稅目，不僅租稅性質不同，且課徵之對象、範圍、方式及稅率結構亦異，倘有符合各該稅法規定之課稅要件者，即應分別課徵之。上訴人以為已扣繳租賃所得稅即無逃漏營業稅，實係誤解法令。依司法院釋字第二七五號解釋意旨，應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。本件上訴人縱非故意逃漏稅，惟其對此違章行為既不能舉證證明自己無過失，仍難免責等語資為抗辯。
三、原審斟酌調查證據及全辯論意旨之結果以：㈠、按「中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「左列貨物或勞務免徵營業稅：一、．．．十一、農會、漁會、工會、商業會、工業會依法經營銷售與會員之貨物或勞務及政府委託其代辦之業務。．．．」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。．．．」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、．．．三、短報或漏報銷售額者。．．．七、其他有漏稅事實者。」分別為行為時營業稅法第一條、第八條第一項第十一款、第三十二條第一項、第三十五條第一項、第五十一條第三款及第七款所明定。㈡、經查，本件上訴人於八十二年、八十三年間出租房屋，收取租賃費計二七、三七六、三一七元（含稅），未依規定開立統一發票交付買受人，且漏未申報銷售額之事實，為上訴人所不爭執，核與其職員 盧宜盟 於被上訴人調查時所述情節相符，並有營利事業租賃所得清單、租賃所得扣繳憑單影本附於原處分卷可稽，事實堪以認定。㈢、次查，上訴人經營房屋出租業務，非屬營業稅法第八條第十一款所規定依法經營銷售與會員之貨物或勞務及政府委託其代辦之業務之免稅範圍，依法自應課徵營業稅。又營業稅與所得稅乃屬不同之稅目，不僅租稅性質不同，且課徵之對象、範圍、方式及稅率結構亦異，倘有符合各該稅法規定之課稅要件者，即應分別課徵，上訴人以其已扣繳租賃所得稅即無逃漏營業稅，容有誤解。按司法院釋字第二七五號解釋意旨，應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。本件原告租賃所得，未依規定開立統一發票交付買受人，且漏未申報銷售額之事實，如前所述，原告徒以已詢問稅務機關人員相關稅務規定，而依較高之所得稅申報，已盡注意義務云云，惟並無法舉證以實其說，縱非故意，亦無免於過失，自無礙於違章之成立，是其所辯，委無可採。㈣、綜上所述，本件上訴人於八十
二、八十三年間出租房屋，收取租賃費共計二七、三七六、三一七元，未依規定開立統一發票交付買受人，且漏未申報銷售額，致逃漏營業稅一、三○三、六三四元，事證明確。從而，被上訴人依行為時營業稅法第五十一條第三、七款規定，按所漏稅額處二倍罰鍰二、六○七、二○○元，即無不合，訴願決定及再訴願決定，予以維持，亦無違誤，上訴人起訴意旨予以指摘，為無理由，因而為上訴人敗訴之判決。
四、本院核原判決揆諸上開規定及說明，洵無違誤，上訴意旨仍執陳詞並主張上訴人因登記營業項目並無租賃乙項，若開立發票乃屬違章情事，且無法達到立即變更營業登記，欠缺期待可能性，應認為無故意過失，不應處罰，指摘原判決不合，聲明廢棄。然查：上訴人原有章程既無租賃項目，於經高雄縣政府八十二年核准辦理出租業務時，即應依規定向被上訴人辦理營業項目變更登記並申請領用發票，俾其經營租賃業務時可依規定開立統一發票報繳營業稅，對上訴人難謂有欠缺期待可能性之可言，乃上訴人應注意、能注意而不注意，致違反營業稅法之規定，縱非故意，亦有過失，參諸上訴人在原審行準備程序時自認有誤報所得稅之過失情事，且上訴人於原審言詞辯論時對於曾詢問稅務人員之事實，否認無法舉證，益證本件上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年五月三十日
最高行政法院第二庭
審判長法官陳石獅
法官劉鑫楨法官彭鳳至法官高啟燦法官黃合文右正本證明與原本無異
法院書記官張雅琴中華民國九十一年六月三日