臺灣高等法院101年度抗字第596號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第596號刑事裁定

裁判日期：民國101年05月31日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定101年度抗字第596號抗告人即受刑人 范星財 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國101年4月30日所為之裁定（101年度聲字第418號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人范星財因犯附表所示之違反毒品危害防制條例等罪，先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核各有關案卷判決後認聲請為正當，應定其應執行之刑。依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，定其應執行刑為有期徒刑六年等語。
二、本件抗告意旨略以：
（一）按法律上屬於自由裁量事項，並非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當之裁判；後者則為法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在；法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對法律之內、外部界限，均仍應受其拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合，亦即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。且現階段之刑事政策，非祇在實現以往應報主義之觀念，尤重在教化之功能（最高法院97年度台抗字第513號、本院98年度抗字第634號裁定同此意旨）。
（二）刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公佈刪除，並於95年7月1日施行，而連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫，造成不公平之現象，在修正後，基於連續犯原為數罪之本質，違反刑罰之公平原則考量過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰之處罪，藉此維護刑罰之公正性，固此就刑法修正後，多次施用毒品之犯行採一罪一罰，始符合立法本旨。綜觀上述，所謂之公平原則論，新制之一罪一罰判例，獨對所犯之毒品危害防制條例中施用毒品部分有欠公允之處，按照新法實施以來，各法院中對其罪犯所判之例。參照如「販賣第一級毒品案例」其被告所犯五次販賣行為，判刑時依次分別判處有期徒刑十五年（五個十五年合計七十五年），其後定其應執行之刑度約為有期徒刑十八年至十九年；又如「強盜案件」所犯普通強盜案六件，分別判處有期徒刑刑五年六月，合計三十三年，定應執行之刑度約為有期徒刑六年六月左右，諸如竊盜案件‧‧‧等等亦同（另有其他案件，如臺灣臺中地方法院98年度聲字第5043號裁定，就被告所為十九條詐欺罪，共計應合併執行有期徒刑三年七月，更定有期徒刑一年十月；臺灣板橋地方法院98年度訴字第1084號判決，就被告所為多次販賣第一級、第二級毒品等罪，共計應合併執行有期徒刑一百零三年八月，更定有期徒刑二十五年；臺灣基隆地方法院96年度易字第538號判決，就被告所為多次竊盜罪，合併執行共計有期徒刑十二年八月，更定有期徒刑三年月）。其審判過程與施用毒品案件不同處，只差在上開案件判決前，大致上都會裁定為同一位法官審理及判決，而所犯之刑責都應由最重之判決刑度所吸收，而施用毒品則無，例如六次施用第一級、第二級毒品犯行分別判處有期徒刑一年二月（六個一年二月合計七年），合併定應執行刑卻仍為有期徒刑六年至七年，兩者之間之待遇何止天壤之別，其不公之處，昭然若揭。適用同一刑法，何以落差如此巨大，頓使受刑人對其刑法之公平原則深感疑惑。再以比例原則論之，毒品危害防制條例中，販賣二級毒品罪依例判決刑度大約七年至八年，而同條例中之施用毒品罪，依現況新制一罪一罰，施用毒品者均有其成癮性（病患性），反覆施用長期之下所犯下多數次犯行，其現況之判決，刑度與販賣行為亦不惶多讓，而更有甚之。惟販賣行為係屬律法罪犯之高度犯罪行為，何等同施用之低度行為，論之依照比例（販賣與吸食）所獲判之刑度相同，但犯罪行為之高低相差甚大，顯見違背比例原則之處，殊具明確。
（三）數罪併罰案件定應執行刑之目的在於「特別預防」之考量，行為人每次犯行所應科處之刑應以其行為不法程度為其刑罰之上限，輔以一般預防及特別預防作為刑罰目的而量定其刑，當行為人判決確定前犯數罪且分別確定在案，法院於先前已確定之各該案件無法判定何種刑罰可以達到預防之目的，只有透過事後再一次的審查，來給予被告最適當之刑罰，過度的刑罰反而無法達到教化之目的，更有可能違反比例原則。尤以本件受刑人所為施用毒品（係成癮性、病患性）及竊盜等犯行，犯罪性質同一、犯罪時間差距不大，而毒品危害防制條例認施用毒品者，具病患性犯人之特質，除降低施用毒品罪之法定刑外，並採以觀察勒戒方式，戒除其身隱及以強制戒治之方式戒除其心隱之措施，足認僅對於施用毒品之犯人科以重刑，並不能使其戒毒，並非一定要將各次刑宣告予以加總才能達到預防再犯之目的。
（四）綜上所陳，懇請鈞長給予受刑人改悔、改過、懺悔向善、自我反省之機會，日後成為社會期許有用之人，受刑人永銘於心，至感德澤云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。次按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱罰各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之三十年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號、96年度台上字第7583號等判決意旨參照）。
四、經查，受刑人所犯如附表編號１至編號所示之施用第二級毒品等罪，犯罪時間均合於數罪併罰之要件，揆諸前揭規定，自應依刑法第53條規定定其應執行刑。茲原法院就附表編號１至編號所示之刑（原裁定附表編號之罪之宣告刑為有期徒刑六月，原裁定誤載為有期徒刑五月，應予更正，此部分並無影響原裁定之本旨，附此說明），定其應執行有期徒刑六年，其所定應執行刑係各宣告刑中之刑期最長（有期徒刑九月）以上，各刑合併之有期徒刑以下之範圍內（即所謂外部性界限），且於臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第534號、審易字第436號、壢簡字第890號、新竹地方法院100年度審易字第341號、第692號等判決，所定有期徒刑一年一月、十月、十月、九月、十一月等之應執行刑，及臺灣桃園地方法院99年壢簡字第2785號、100年度審易字第353號、壢簡字第1231號、第889號、審易字第986號、新竹地方法院100年度竹北簡字第18號、審易字第898號等判決所處之刑合計之刑期，即有期徒刑七年三月以內（即所謂內部性界限），經核並未逾越刑法第51條第5款之界限，且符合量刑裁量之外部性界限及內部性界限，亦無明顯過重而違背比例原則之情形，自屬適法。至受刑人所舉事例，均屬其他個案審判中量刑之參考，非本件判決確定後定應執行刑法院所得調查審酌之事項，抗告意旨指摘原裁定有違反比例或公平原則之情事，不利於受刑人云云，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國101年5月31日
刑事第十四庭審判長法官張惠立
法官梁耀鑌法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳泰寧中華民國101年6月1日