裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1116號刑事判決
裁判日期：民國101年05月31日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1116號上訴人即被告 劉富生 上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第2158號，中華民國101年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第1510號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉富生明知 張瑛倩 （經原審判決公訴不受理確定）係有配偶之人（按張瑛倩之配偶為 湯鎮世 ），竟基於與有配偶人相姦之犯意，於張瑛倩之婚姻關係存續期間之民國98年4月19日或該日前之同月間某日，以為張瑛倩慶生為由，由劉富生駕駛自用小客車載同張瑛倩一同前往臺北市○○區○○路上某汽車旅館之房間內發生生殖器結合之男女交媾相姦行為乙次。嗣於99年10月26日19時19分，因湯鎮世於電子信箱收得寄件人為monster33所傳送內有劉富生與張瑛倩相姦照片3紙之電子郵件乙封後，始悉上情。
二、案經湯鎮世訴由臺北縣政府警察局（按現改制為新北市政府警察局）板橋分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之
5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官及被告劉富生均同意作為證據使用，迄於本院言詞辯論終結時，均未聲明異議（見本院101年5月23日審判筆錄第4至9頁），經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力。
二、訊據被告固坦承與張瑛倩曾於98年3月至5月間某日至內湖植福路之某汽車旅館休憩並有口交之行為，然矢口否認有事實欄所載之相姦犯行，辯稱：我與張瑛倩至汽車旅館當天，沒有姦淫、沒有性器官接合，只是由張瑛倩對我口交。時間是98年3月至5月中某日，但我確定不是4月19日，因為那天是星期天，星期天我沒有跟張瑛倩見面，我跟她見面大概是星期一到五，因為星期日他要帶小孩，我自己也有婚姻，不可能星期日跟他出去云云。
三、經查：
（一）關於張瑛倩為有配偶之人，其配偶為湯鎮世，張瑛倩婚姻關係存續期間之98年4月19日當日或之前之同月間某日，被告以為張瑛倩慶生為由，駕駛自用小客車載同 張倩瑛 前往臺北市○○區○○路上某汽車旅館之房間，其等並發生生殖器結合之姦淫行為等情，業據張瑛倩於原審以證人身分具結證明確，其證稱：「（問：據你之前所述，你和被告在98年4月19日有前往台北內湖植福路的汽車旅館發生關係，是否屬實？）我有提過這個時間點，我沒有記得這麼清楚，但被告是要幫我慶生為由，約我出去，正確詳細的時間可能是當天，也可能是之前，我現在已經記不清楚。地點我只知道是植福路上的一間汽車旅館，如果讓我看汽車旅館外觀的照片我可以指認出來，但名字我記不得」、「（問：你在偵查中有指認過偵查卷第31至33頁的照片嗎？）有」、「（問：你如何判斷照片中的男性就是劉富生？）那個照片我看過，有場景、有人物，那個地方就是我跟他去的地方，就是99年4月那個時間去的內湖植福路汽車旅館，就是我生日前後，他用慶生理由約我出去」、「（問：據你之前所述及你之前請律師提出的離婚協定書，你和湯鎮世在簽署離婚協定書時有無離婚的意思？）當然有意願，但沒有完成離婚的程序」等語（見原審卷第79頁背面至第81頁背面）。張瑛倩與被告前無仇隙，以其為他人妻子之身分，若果無與被告為生殖器結合之姦淫行為，衡諸常情，應無以自毀名節之方式而誣陷被告之必要及可能。而本院質之被告，其亦供稱扣案照片3紙（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第1510號偵查卷第31至33頁）所示之赤身裸體男子，很可能為其本人，其與張瑛倩曾於98年3月至5月間某日至內湖植福路某汽車旅館，由張瑛倩對其進行口交等情（見本院101年5月23日審判筆錄第4、5頁）。對照上述照片，明顯可見該經張瑛倩指認為被告之男子之生殖器部位與赤裸全身躺於床上之張瑛倩之生殖器部位有碰觸疊合之情狀（見同上偵查卷第32頁），足認張瑛倩之前述證詞應可採信，被告確實有事實欄所示之與有配偶之人之張瑛倩相姦之行為無誤。
（二）又關於被告知悉張瑛倩與湯鎮世僅簽具書面離婚協議，並未辦理離婚登記乙節，亦據張瑛倩於原審證述在案，其證稱：「（問：你有和被告提到你和湯鎮世簽署離婚協定書的事？）我有提過，但我也有提到我們沒有去辦離婚登記的事」、「（問：簽署離婚協定書及辦離婚登記的事情，你當初是怎樣和被告講的？）不記得，但我有跟被告提過這個事情」、「（問：你為何這麼肯定你有跟被告提到沒有去辦理離婚登記的事情？）因為我和被告不是以男女朋友的關係交往，我們對於自己的關係可以很明白的去做交談，沒有必要隱瞞。如果是以男女朋友，可能為了要取悅，作一些隱瞞，但我們不是這樣」、「（問：你從92年2月7日簽署離婚協定書，一直沒有去辦理離婚登記的原因為何？）我為了孩子」（見原審卷第68頁背面、69頁）。
張瑛倩就其自己生活關係既可與被告深入交談，且2人已有事實欄所示姦淫之親密關係，關於張瑛倩證稱其明確告知其與湯鎮世僅有書面離婚協議、但未辦離婚登記乙事，自可信為事實，被告亦無不知之可能。參諸我國民法於74年6月3日修正後，其第1050條關於兩願離婚之規定即採登記生效制度，於被告與張瑛倩相姦之時，此離婚登記生效制已實行多年，以被告之年齡與具研究所畢業之智識（見同上偵查卷第3頁警詢筆錄），對此基本法律常識，亦無不曉之理，被告辯稱其以為張瑛倩已經離婚，沒有配偶云云，有違事實，不足採信。
（三）被告雖一再辯稱其縱與張倩瑛有相姦行為，但此亦經張倩瑛之配偶湯鎮世於事前有所縱容或事後 宥恕 。惟此為湯鎮世於原審所否認，其結證稱：「（問：92年間簽署離婚協定書之後，你有無同意張瑛倩可以跟其他男性發生性行為？）沒有」、「（問：你和張瑛倩分房睡之後，你有無同意張瑛倩可以跟其男性發生性行為？）沒有」、「（問：你和張瑛倩簽署離婚協定書之後或分房睡之後，你有默示張瑛倩和其他男性發生性行為嗎？）當然不行」等語（見原審卷第72至74頁）明確，亦核與張瑛倩於原審具結證述：「（問：你在偵查卷第73○○○鎮○○道你有交男朋友，這句話○○○鎮○○道你有和其他男性發生性行為嗎？）不是」、「（問：你剛說你們沒有講明可以發生婚外性行為，你們雙方有無默示的動作表示雙方都可以從事婚外性行為？）沒有，我剛已經講過了，我們只是各過各的，互不干涉」、「（問：湯鎮世得知你有男朋友的情形，是否有指責你或是與你發生爭吵？）沒有，爭吵是他收到本件的照片才開始，之前沒有」（見原審卷第69頁背面、71頁）等語相符。足證湯鎮世於92年2月7日雖已與其配偶張瑛倩簽立離婚協議書，惟未前往戶政機關辦理離婚登記，其等離婚協議不生「離婚」效力，而湯鎮世縱對張瑛倩在外交往男性友人，或有所知，但湯鎮世於本案發生前，並未明示或默示同意張瑛倩可與他人相姦，於本案發生後，亦無任何宥恕被告之表示甚明，被告猶執詞辯稱湯鎮世於「事前縱容」或「事後宥恕」其配偶張瑛倩在外與其他男子為性行為，自無可採。
四、綜上所述，被告所辯各節，均無可採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
五、核被告所為，係犯刑法第239條後段之與有配偶之人相姦罪。至起訴書犯罪事實欄雖認被告係於98年4月19日與張倩瑛為相姦犯行，然因張倩瑛對其與被告通姦之確切時間已無法指明，僅能表示是在98年4月19日或之前幾日，而細繹檢察官起訴書之記載，其重點實在於追訴前引案內照片所示之被告與張倩瑛於臺北市○○路上某汽車旅館之相姦乙次犯行，而非將起訴範圍絕對限定在被告於「98年4月19日」當日所實行之特定相姦行為，本院在被告被訴犯罪事實之社會基本事實與侵害法益同一之範疇內，爰將被告犯罪時間更正為98年4月19日或該日前之同月間某日，以求允當，併予敘明。
原審以本件被告犯罪事證明確，對被告論以上開相姦罪，並審酌被告犯罪動機、目的、手段、對湯鎮世所生危害及其犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑2月，並諭知得以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準。經核原判決認事用法，均無違誤。關於量刑部分，因告訴人湯鎮世與張倩瑛早於92年間簽有書面離婚協議，係因小孩照顧，始未辦理離婚登記，其等已處於各自生活之實際狀況（但不包含湯鎮世對張倩瑛與他人通姦予以縱容或宥恕）等情，經張倩瑛於原審證述在案，故張倩瑛與湯鎮世之婚姻感情生活其實早有破綻，亦即雙方早有離婚各自生活之本意，其等僅留法律上之形式婚姻關係，而無家庭婚姻圓滿和諧關係可言，本院斟酌上情，衡以被告與張倩瑛相姦，對湯鎮世與張倩瑛所謂家庭生活或夫妻感情圓滿之實際破壞程度尚稱薄弱，認原審上述量處最低度刑堪稱妥適。被告提起上訴，執詞辯稱其無本件相姦犯行，張倩瑛之夫於事前亦縱容張倩瑛可與他人通姦或於事後有所宥恕，請求撤銷改判無罪或諭知公訴不受理，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國101年5月31日
刑事第十八庭審判長法官黃瑞華
法官高玉舜法官陳恆寬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃家麟中華民國101年6月4日附錄本件論罪科刑法條刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。