裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第666號刑事判決
裁判日期：民國101年05月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第666號上訴人即被告 鄭國榮 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第964號，中華民國101年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第21277號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭國榮前於民國89年間因偽造文書案件，經臺灣臺南地方法院以89年度易字第3110號判決判處有期徒刑5月確定；又因妨害性自主等案件，經臺灣桃園地方法院以89年度訴字第61
5號判處應執行有期徒刑1年10月，上訴後經本院以93年度少連上更一字第18號判決駁回上訴，嗣經最高法院以93年度臺上字第5836號判決駁回上訴確定；上開案件由本院以94年度聲字第265號裁定應執行刑有期徒刑2年2月確定，入監執行後已於95年6月15日假釋付保護管束出監，並於同年8月6日假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢論（構成累犯）。
鄭國榮明知可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟未經許可，基於非法持有具殺傷力空氣槍之犯意，於96年7、8月間某日，在新北市三峽區某洗車廠內，以新臺幣（下同）7000元之代價，向真實姓名不詳綽號「 阿傑 」之成年男子購買可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣長槍1支（槍枝管制編號桃鑑0000000000號，含狙擊鏡1組），自斯時起持有之，並放置於其位於桃園市○○路○○號3樓之住處內。嗣於100年7月27日上午11時10分許，為警持搜索票在前揭住處實施搜索，當場扣得上開具殺傷力之空氣長槍1支，及不具殺傷力之空氣手槍1支（槍枝管制編號桃鑑0000000000號），另於鄭國榮所有使用之車牌號碼0000-00號自用小客車內查扣得不具殺傷力之空氣手槍1支（槍枝管制編號桃鑑0000000000號）及直徑約6mm之鋼珠彈1盒等物，而循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。查上訴人即被告、辯護人及檢察官對於以下本院作為得心證依據之各項證據資料，經本院審理時逐項提示，均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第47至48頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，且亦無其他違背法定程序而取證之情形，是依刑事訴訟法第159條之5規定、第159條之4之規定意旨，自均認有證據能力。
二、被告鄭國榮於96年7、8月間某日，以7000元代價向綽號「阿傑」成年男子購得扣案具殺傷力之空氣長槍1支後，即放置於桃園市○○路○○號3樓住處內而持有，嗣於100年7月27日上午11時10分許為警持搜索票前往搜索，當場查扣上開具殺傷力之空氣長槍1支，另於被告使用之2909-DA號自用小客車內查扣直徑約6mm之鋼珠彈1盒等情，迭據被告於警偵訊、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵查卷第9至
10、67至68頁，原審卷第17頁反面、28、29頁、本院卷第36頁、第47頁反面、第49頁），並有上開空氣長槍1支（槍枝管制編號桃鑑0000000000號，含狙擊鏡1組）、鋼珠彈1盒扣案可證及桃園縣警察局龜山分局100年7月27日對被告上開住處及所有之車輛搜索所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片18幀及原審法院核發之搜索票等件在卷可稽（見偵查卷第17至27、46至54頁）。又扣案之上開空氣長槍1支，經送請桃園縣政府警察局鑑定，該局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法進行鑑驗，認送鑑空氣槍1支（槍枝管制編號桃警鑑0000000000號），係氣體動力式槍枝，以外接高壓氣體鋼瓶為發射動力，可發射直徑約6.00mm之金屬彈丸，槍長約97cm、高約23cm，槍管內襯金屬管，經裝填直徑約
5.97mm、重量約0.88g之金屬彈丸後加以發射測試其發射速度，3次測得之單位面積動能分別為43.84、44.89、44.89焦耳/平方公分等情，有該局100年8月5日桃警鑑字第1000022210號槍彈鑑定書暨所附之照片28幀在卷可查（見偵查卷第80至83頁），而認定槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝殺傷力標準，係以在最具威力之適當距離以彈丸穿入人體皮肉層之動能為基準（最高法院84年度臺非字第115號判決意旨參照），又所謂殺傷力之相關數據，依照：①日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳則足以穿入人體皮肉層。②刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層。③美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58磅呎（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力乙節，已據前開桃園縣警局槍彈鑑定書函文說明綦詳（見偵查卷第81頁），本件扣案空氣長槍1支經實際試射結果，在最具威力之適當距離內，彈丸單位面積動能既然可達每平方公分43.84、44.89、
44.89焦耳，已逾前揭殺傷力之數據甚多，顯見上開空氣長槍確具有殺傷力無疑。綜上，堪認被告前開任意性自白，與事實核屬相符，可以採信。本件事證明確，被告前揭持有具殺傷力之空氣槍犯行已堪認定，自應依法論科。
三、論罪理由：
（一）核被告鄭國榮所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項未經許可持有具殺傷力之空氣槍罪。按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（詳最高法院90年度台非字第21號判決意旨）。查被告鄭國榮自96年7、8月間某日起取得上開空氣槍，迄至100年7月27日上午11時10分許為警查獲為止，期間持有上開空氣槍行為，為繼續犯，僅成立一罪。
（二）又被告有如事實欄所示之犯罪前科與執行情形，此有本院被告前案紀錄表存卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）次按非法持有空氣槍罪，係屬繼續犯，在其犯罪行為繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院28年上字第733號判例意旨參照），是被告持有具有殺傷力之空氣槍1支之犯行，係自96年7、8月間起至100年7月27日為警查獲時止，其持有繼續行為終了時，係在槍砲彈藥刀械管制條例100年1月5日之新法修正公布，同年0月0日生效後，而新增訂之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定：「犯第一項、第二項或四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」，是本件就被告持有具有殺傷力之空氣槍1支之犯行，應無比較新舊法之問題，應逕行適法裁判時之新法規定。查被告未經許可持有扣案具有殺傷力之空氣槍1支，此雖有害社會治安，然衡以被告是在住處內為警查獲支枝空氣槍，此與將空氣槍攜帶外出或持以犯罪，對於社會治安之危害程度究係有別，而被告亦自陳其持有扣案空氣槍僅供收藏、觀賞之用等語（見偵查卷第10頁、第68頁、本院卷第35頁、第36頁、第48頁反面），且本案並未查獲被告已持該枝空氣槍對他人生命、身體之個人法益造成實質損害之情形，再佐以被告並無其他違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，此有本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，足認被告犯罪情節尚屬輕微，是爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。又本件既已審酌被告犯罪情節輕微，依上開規定予以減輕其刑，且依被告之犯罪情節，並不符合刑法第59條之酌減其刑之規定，自無適用該條規定減輕其刑，併此敘明。
四、原審詳為調查後，認被告鄭國榮犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款之規定，並審酌被告空氣槍屬具危險性物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告竟無故加以持有，危害社會秩序及安寧，惟念其坦承犯行，態度良好，暨其持有之動機、數量、時間，及其學歷為國中肄業之智識程度等一切情狀，乃量處被告有期徒刑二年，併科罰金新臺幣三萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，另敘明扣案之空氣長槍1支（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號）、鋼珠彈1盒，應分別依刑法第38條第1項第1款、第2款規定予以沒收，及其餘扣案物經鑑定後並無殺傷力，又非違禁物，均不得宣告沒收等情。經核其認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，主張扣案空氣槍是向他人購買之二手貨，沒有買氣瓶，也沒有拿出門使用或用以傷害他人，及被告家中尚有妻小待扶養，並有債務待清償，父母親年紀大了，均賴被告賺錢維生，請求從輕量刑云云。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例、98年度臺上字第5002號判決意旨參照）。本件原審量刑時已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，並依累犯規定加重其刑及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑，而據以量處有期徒刑2年，併科罰金3萬元，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法之情形，是被告上訴主張原審科刑尚有過重，請求從輕量刑云云，為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國101年5月31日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官吳麗英法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶鈴中華民國101年5月31日