裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第152號刑事判決
裁判日期：民國100年03月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第152號上訴人即被告 陳宏忠 上列上訴人因犯竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第3798號中華民國99年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵緝字第1679號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳宏忠前曾於民國97年8月25日，因常業詐欺案件，經本院以97年度上訴字第814號判處有期徒刑2年，緩刑5年，並應向公庫支付新臺幣（下同）40萬元確定，現仍在緩刑期間內。詎仍不知警惕，其自98年4月間某日起，與 吳東喻 同住在吳東喻位於臺中市○○區○○○街○號之居所，吳東喻並交付該址之大門鑰匙以利其進出，其於同年7月中旬某日，以須繳付上開附條件緩刑之費用為由，向吳東喻借款20萬元，經吳東喻表明其須先找到工作，並製作還款明細，始願意交付借款等語，並於98年7月31日吳東喻事先備妥20萬元放置在上開居所，且再次向其陳稱：「錢我已準備好，只要你有正常工作，我就將錢借給你」等語後，未思尋找正常工作，以擔保還款之固定來源，竟基於普通竊盜之為自己不法所有意圖之犯意，於98年7月31日至同年8月2日之該期間內某時，在上址屋內，竊取上開現款20萬元得逞，並於同年8月2日下午4、5時許離開上址房屋後即無音訊，亦未再返回。嗣因吳東喻於98年8月2日下午10時30分許返家後發現失竊，隨即於翌日凌晨1時12分許報警處理，乃為警循線查悉上情。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經到庭檢察官、被告陳宏忠於本院準備程序明示同意作為證據（見本院卷第22頁反面），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告 矢口 否認有何上揭竊盜犯行，辯稱：上開20萬元係被害人吳東喻交付之借款，伊並無竊取前開20萬元之行為 云云 。惟查：
（一）證人即被害人吳東喻於98年8月3日凌晨1時12分許至1時42分許之警詢筆錄已明確證述：「我約於98年4月中旬有認識一位朋友陳宏忠...，他向我宣稱無地方去，並詢問我是否可以收留他。所以我在好意之下讓他住進我現住處〈台中市○○區○○○街○號〉...因於98年07月中旬陳宏忠有向我提起欲向我借款20萬元，當時我有向其表示願意借錢給他，並要求他去找工作並製作還款明細我才借錢給他。於98年07月31日我將現金20萬元領出來時，有向他表示：錢我以〈註：應為「已」字之誤〉準備好，只要你有正常工作我就將錢借給你。今（02）日我返家使〈註：應為「始」字之誤〉發現該現金20萬不見，撥打陳宏忠電話該電話已暫停使用，所以我才會懷疑是陳宏忠所竊。（問：陳宏忠於何時開始住進你現租處？住至何時？）約於98年04月中旬...住到98年08月2日7時許外出就沒再返家...（問：陳宏忠是否知道你現金放置何處？）知道。（問：你放置現金之處所是否有上鎖？）沒有。（問：你是否將家中出入鎖匙交給陳宏忠自由使用出入？）是。（問：陳宏忠目前人位於何處？如何聯繫？）我不清楚陳宏忠人現在位在何處。聯繫電話：0000000000。該電話已暫停使用。
」等語綦詳（見警卷第1-4頁）。
（二）又被告於偵訊時供陳：「（問：98年4月到8月間，是否曾住在吳東喻位於台中市○○區○○○街○號之住處？）有。（問：有無跟他借20萬元？）有。（問：為何要借錢？）因為上次另涉犯常業詐欺罪，判有期徒刑2年，緩刑5年，罰金40萬，所以要向他借錢繳罰金...（問：他有要求你去找工作，並製作還款時間表？）是。（問：後來你有實際去找工作，並製作還款時間表？）我有去找工作，但沒有製作還款時間表給他。」等語（見99年度偵緝字第1679號卷第22、23頁），並於本院準備程序供稱：「（問：
你向吳東喻借本案的20萬元時，當時沒有工作嗎？）是的，我沒有工作。（問：你借款當時也沒有提供任何擔保？）是的，沒有擔保...（問：你向吳東喻借款20萬元，沒有借據等相關證據？）是的。（問：你辯稱借款的時間，你是住在吳東喻那裡？）是的...（問：你8月2日離開的時候是否沒有告訴吳東喻？）是的。」等語（見本院卷第23頁正、反面）。被告於偵訊及本院準備程序，對於伊向被害人吳東喻借款時，被害人吳東喻確有以其須先找到工作，並製作還款時間表為同意借款之條件，且其取得上開20萬元時，尚無工作，亦未製作還款時間表或提供任何擔保予被害人吳東喻，且其於98年8月2日自被害人吳東喻上址住處離去時，並未事先告知被害人吳東喻等情供承不諱。被告既坦認被害人吳東喻係以其須先覓得工作並製作還款時間表作為同意借款之條件，被告亦自承其取得上開20萬元時，尚無工作，亦未製作還款時間表交付予被害人吳東喻等情，衡以20萬元之數額非小，倘非被告已尋獲工作以確保還款之來源，被害人吳東喻自無於上開應允借款之條件尚未成就之情形下，即出借大額款項與被告之理，足認證人吳東喻指證上開20萬元係遭被告竊取等情，並非無稽而為可信。
（三）而被告辯稱前開20萬元現款係被害人吳東喻交付出借，前於偵查中雖陳稱有證人 陳正南 、 葉山榮 在場見聞云云。然證人陳正南於檢察事務官詢問時證稱：「（問：你有無看到吳東喻面交20萬元給陳宏忠？）沒有。當時我們在打牌，我並沒有看到吳東喻把錢交給陳宏忠。（問：當天誰在打麻將？）我、葉山榮、 楊東翰 、陳宏忠。當時吳東喻不在。」等語（見99年度偵緝字第1679號卷第40頁），證人葉山榮於檢察事務官詢問時亦證述：「（問：當天你們打麻將，吳東喻回來後，吳東喻是否有把錢交給陳宏忠？）我沒有看到...（問：陳宏忠說在打麻將現場，吳東喻把錢交給陳宏忠，你是否有看到？）我沒有看到」等語（見99年度偵緝字第1679號卷第45頁）。徵以被告於偵訊時就其所辯稱被害人吳東喻交付前開20萬元之時間，先係陳稱：「他所說失竊的20萬元是他於98年8月2日下午約4點多在他上明三街8號住處面交給我的」云云（見99年度偵緝字第1679號卷第23頁），後又改稱：被害人吳東喻將20萬元交付給伊的時間，應該是98年7月31日下午云云（見99年度偵緝字第1679號卷第36頁），且被告就其繳付前開附條件緩刑款項之期限，先係供稱：「（問：既然製還款時間表是條件之一，沒有製作為何他會願意借給你錢？）因為我跟他講8月2日是繳交罰金的最後一天，所以他趕快把錢交給我」云云（見99年度偵緝字第1679號卷第23頁），繼於本院準備程序又稱：「我之前有跟告訴人說7月31日一定要拿到錢，因為要繳付緩刑的錢最後一天就是7月31日。本案的20萬元，我有拿去繳緩刑的錢，是8月23日繳的，因為7月31日拿到本案20萬元時，還湊不足40萬元，我在7月31前有去找過書記官，他讓我延長一個月繳納。
我確定是在7月31日拿到本案的20萬元，地點是吳東喻的住處」云云（見本院卷第23頁反面），被告對其前案附條件緩刑之最後繳款期限及被害人吳東喻交付現金之時間，先、後已有顯然之差異而存有瑕疵，且被告於本院準備程序供稱其取得上開20萬元時，尚未湊足應納款項之總額40萬元，則於已事先要求被告須找到工作始同意借款之被害人吳東喻，當更無可能於被告尚未尋獲工作、且被告就除向被害人吳東喻所借20萬元以外之應繳餘款尚未有著落之情況，即隨即出借交付20萬元之理。
（四）至被告於其所提出之「刑事上訴理由狀」雖復辯稱：被害人吳東喻係將現金交付出借與被告後，因反悔始對被告提出竊盜之告訴，且20萬元並非小數目，若非被害人吳東喻將現金交付予被告，被告如何能取得云云而為置辯（見本院卷第9頁）。然考之被害人吳東喻係於98年8月2日下午10時30分許返家後發現失竊，隨即向警方報案，並於98年8月3日凌晨1時12分至1時42分許前至警局製作筆錄等情，有證人吳東喻前開警詢筆錄1份（見警卷第1至4頁）在卷可稽，又被告自承係於98年8月2月離開被害人吳東喻上址住處，則若非被告違反被害人吳東喻之意願，乘被害人吳東喻不知之際竊取前開款項驟然離去，被害人吳東喻又何必急於深夜時分向警方報案求援，且若被害人吳東喻果真係改變心意而願意於被告尚無工作、亦無還款計畫而可預見被告顯然無力返還借款之情形下，猶交付借款與被告，則被害人吳東喻實無於甫交付借款後不久，即無端報警處理之必要。況被害人吳東喻本即願意幫助被告，甚且已先將錢備妥，僅係因希望被告能尋找工作以具體規劃還款期限後，始願將款項交付予被告，已敘明如前，是被害人吳東喻既願於一定條件下幫助被告，而與被告存有基本之信任關係，則被害人吳東喻相信被告將依約定於尋獲工作後始向其拿取借款，且被告隨時可能覓得工作，乃先行將上開20萬元置放在上址住處，致遭被告乘機竊取，核與常情並不相違，被告空言為上開辯解，委無可採。
（五）另被告坦認伊取得之上揭現款20萬元，已全數充為其前案緩刑所附條件須繳付款項之一部分，被告主觀上有為自己不法所有意圖甚明。此外，復有現場照片5幀（見警卷第7-9頁）在卷可佐，本件事證明確，被告犯行洵足認定。
三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。原審以被告上開普通竊盜犯行之罪證明確，適用刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告正值壯年，不思循合法途徑獲取所需款項，竟藉竊盜獲利之心態可議，並使被害人吳東喻之身心、財務均受有相當程度之損害，本不宜寬縱，惟念其犯罪後曾返還部分之款項與被害人吳東喻等一切情狀，判處被告「陳宏忠竊盜，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」，核原審判決上開認事用法並無不當，量刑亦未違法。被告猶執前詞否認犯罪，及提出「和解協議書」（見本院卷第25頁），以其業與被害人吳東喻達成和解，請求從輕量刑而提起上訴；惟依上開理由欄二所載之相關事證、論述及說明，被告否認犯罪，已無可採，且本院酌以依被告所提上開和解書之內容，被告僅先賠付被害人吳東喻5萬元，至所餘之15萬元則自簽立和解書之100年2月起，按月給付1萬元至全部清償為止，原審以被告犯罪後僅返還部分款項與被害人吳東喻之該部分所據以量刑之基礎，迄今並未動搖，被告提出上開「和解協議書」請求從輕量刑，亦屬無據。基上所述，被告前揭上訴均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國100年3月28日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官李雅俐上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李妍嬅中華民國100年3月28日附錄論罪科刑法條：
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。