裁判字號：最高法院92年台上字第5212號刑事判決
裁判日期：民國92年09月19日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五二一二號
上訴人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人吳右上訴人等因被告因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十年三月二十日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第三九號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第六六五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，於比較新舊法後，改判論處上訴人即被告甲○○連續以報紙媒體刊登廣告，足以暗示使人為性交易之訊息罪刑（處有期徒刑八月）。本件檢察官上訴意旨略稱：原判決理由記載：「查獲之警員 何宗文 、 蔡玉堂 、 王志勳 等三人所立之報告等各一份在卷可稽」，顯係將該份報告書作為判決之證據資料，惟該份報告書乃警員何宗文、蔡玉堂、王志勳就渠等奉命喬裝嫖客查獲本案經過所作之書面報告，屬證人在法庭外代替到庭陳述之書面文件，應無證據能力，第一審及原審俱未傳喚警員何宗文、蔡玉堂、王志勳到庭直接以言詞審理之方式加以訊問、調查。原判決遽爾採納上開報告書作為認定被告犯罪之證據，顯然違背證據法則。被告上訴意旨略稱：（一）偵查卷第九頁所附證物僅聯合報民國八十七年三月二十六日分類廣告，並無其他日期（即八十七年二月十日至同年三月二十五日）之廣告，原判決據被告八十七年三月二十六日委刊之廣告及非不可調查是否為真實之被告自白，即認定：「被告基於概括之犯意，自八十七年二月十日起至同年三月二十六日止，連續在聯合報第五十九版等報紙媒體，刊登『 小倩 、美膚、技佳、早十00000000』之廣告，足以暗示促使不特定男客與小姐從事性交易之訊息」，顯有未盡職權調查能事之違法。（二）偵查卷十三頁所附之證物乃查獲本案警員何宗文、蔡玉堂、王志勳書立之報告，並不能證明被告係在報紙上連續刊登前述廣告。原審未命彼等提出被告連續刊登該廣告之報紙，即遽爾以該報告書認定被告犯有連續以報紙媒體刊登廣告，足以暗示使人為性交易之訊息犯行，自有證據調查未盡之違法。況且上述報告屬證人在法庭外代替到庭陳述之書面文件，並無證據能力，檢察官上訴理由，顯屬有據。（三）被告並無反覆為之的概括犯意，而係以單一行為為廣告預約，似屬「接續」，而非「連續」，原判決認定：「被告基於概括之犯意，自八十七年二月十日起至同年三月二十六日止，連續在聯合報第五十九版等報紙媒體，刊登『小倩、美膚、技佳、早十00000000』之廣告，足以暗示促使不特定男客與小姐從事性交易之訊息」，其適用法則，顯有未洽。（四）原判決事實認定：「於八十七年三月二十六日下午七時三十分許，經警偽裝男客約 蔡佳玲 於台中市○區○○村○○路○○○號六一一室假藉進行姦淫之性交易而查獲」，與查獲本案警員何宗文、蔡玉堂、王志勳書立之報告內容相符。則被告觸法顯係受警方「陷害教唆」，警方不法取證，不具證據能力，此有報載臺灣臺中地方法院法官認定「陷害教唆」無罪之新聞一紙可按，原審就此未加審酌，仍科處被告罪刑，有判決適用法則不當之違法。（五）原審檢察官答辯書雖認被告上訴理由指摘原判決有違反刑事訴訟法第三百七十八條規定，應無可採，惟並未具體指明被告上訴理由中究竟何部分不可採，該答辯書所載，難認真實各等語。
惟查原判決依憑被告在第一審暨原審供認犯罪之自白、證人蔡佳玲於警訊、第一審、何宗文於第一審之證述及卷附聯合報八十七年三月二十六日分類廣告乙紙等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認僱用蔡佳玲從事性交易抽頭營利云云，認非可採，予以指駁。就形式上觀察，原判決並無未盡證據調查能事、適用法則不當、採證違背證據法則等違背法令之情形。至於原審未傳喚警員何宗文、蔡玉堂、王志勳到庭直接以言詞審理之方式加以訊問、調查。即採納何宗文等人書具之報告書作為認定被告犯罪證據資料之一，此部分採證法則之運用，雖於法有違。然本件犯罪事實業據被告在第一審暨原審自白不諱，復有證人蔡佳玲之證言及卷附聯合報八十七年三月二十六日分類廣告乙紙，足以佐證該自白與事實相符。則除去警員何宗文、蔡玉堂、王志勳制作之上述報告書，綜合卷內其他證據資料，本件仍應為同一事實認定，原審前述採證違法，顯於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之合法理由。檢察官上訴意旨及被告上訴意旨（二）均執此提起第三審上訴，俱不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。再者卷內雖祇有被告委託聯合報於八十七年三月二十六日刊載「小倩、美膚、技佳、早十00000000」字樣之廣告乙紙；惟被告於第一審、上訴審及原審已一再自白：「（問：對檢察官起訴事實有何意見？）有登報，但未從事性交易」、「（問：你自八十七年二月十日起至八十七年三月二十六日止，在聯合報第５９版等報紙媒體刊登『小倩、美膚、技佳、早十00000000』之廣告，暗示引誘不特定人從事性交易？）有」、（問：你自八十七年二月十日起至同年三月二十六日止，基於概括之犯意，在聯合報第５９版等報紙媒體，刊登『小倩、美膚、技佳、早十00000000』之廣告？）有」、（問：你自八十七年二月十日起至同年三月二十六日止，在聯合報第５９版等報紙媒體刊登『小倩、美膚、技佳、早十00000000』之廣告，暗示引誘不特定人從事性交易之廣告？）我有刊登廣告」（見第一審卷審判筆錄、上訴卷第十八頁、更一卷第十六頁、第三一頁）。則原判決以證人蔡佳玲證稱：「我是於八十七年二月二十四日看報紙聯合報５９版廣告”小倩、美膚、技佳之內容、電話０４｜0000000”向負責人甲○○應徵，於八十七年二月二十五日正式上班，沒有支領底薪，我每應召接客乙名客人，姦淫代價新臺幣（下同）三千元，我實得二千元，由負責人甲○○從由抽取佣金一千元牟利」、「（問：是否看了聯合報之廣告去應徵的？）是」、「（問：廣告是否為『小倩、美膚、技佳、早十00000000』？）是」、「問：妳上班後是否與不特定男客姦淫，每次每節五十分鐘，收費三千元，由甲○○從中抽取一千元牟利？）有」（見偵查卷第七頁背面、第八頁、第一審卷第三十頁）及卷附聯合報八十七年三月二十六日分類廣告乙紙，與被告前開供認犯罪之自白，相互印證，認為被告供認犯罪之自白與事實相符，乃於事實欄認定：「甲○○基於概括之犯意，自八十七年二月十日起至同年三月二十六日止，連續在聯合報第五十九版等報紙媒體，刊登『小倩、美膚、技佳、早十00000000』之廣告，足以暗示促使不特定男客與小姐從事性交易之訊息」，並於理由內說明：「被告先後多次犯行，時間相接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，為連續犯」，核屬事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。況且原審審判長於審判期日諭知證據調查完畢開始辯論前，詢問被告：「尚有何證據請求調查？」，其復答稱：「沒有」（見原審卷第三三頁）。被告上訴意旨（一）、（二）至法律審之本院，始又執原審未調查於八十七年二月十日至同年三月二十五日間被告曾否委請報紙媒體刊登相同內容之廣告，指摘原判決未盡證據調查能事、上訴意旨（三）就原判決事實欄已明白認定，理由內詳加說明之事（即連續犯），徒憑己意，再為單純事實上爭執，俱非合法之第三審上訴理由。又依原判決理由說明，被告被訴自八十七年二月二十五日起迄同年三月二十四日止，僱用蔡佳玲，在臺中市○區○○村○○路○○○號六一一室，與不特定男客姦淫，蔡佳玲每次每節五十分鐘，所得代價三千元，均由被告從中抽取一千元牟利，而認被告另涉犯修正前刑法第二百三十一條第三項以意圖營利引誘良家婦女與人姦淫為常業罪嫌部分，因蔡佳玲並非良家婦女，經原判決認被告此部分被訴犯罪，尚屬不能證明，惟以公訴人指該部分與判決有罪之違反兒童及少年性交易防制條例第二十九條部分，有裁判上一罪關係，而於理由內敘明不另為無罪之諭知。則警方於八十七年三月二十六日下午七時三十分喬裝男客假藉邀約蔡佳玲進行性交易而查獲之事實，既未經原審論罪科刑，發生時間，又顯在被告連續以報紙媒體刊登足以暗示使人為性交易的廣告之後。則依原判決事實認定，被告連續在報紙刊登上開廣告之行為，顯係出於自發，並非警方於八十七年三月二十六日下午七時三十分喬裝男客假藉邀約蔡佳玲進行性交易之行為所誘導。被告上訴意旨（四）執遭警方陷害教唆云云，指摘原判決採證違法，自非依據卷內資料而為主張。次查上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。為刑事訴訟法第三百七十七條所明定，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，與檢察官答辯書之記載無關，被告上訴意旨（五）以檢察官答辯書之記載不具體，執為提起第三審上訴之理由，自非合法。綜上所論，本件檢察官及被告之上訴，均屬違背法律上之程式，皆應予駁回。又本院為法律審，被告上訴提出報告影本及剪報影本各乙紙，均無從斟酌，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年九月十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月二十五日