裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年聲再字第78號刑事裁定
裁判日期：民國107年11月30日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定107年度聲再字第78號聲請人即受判決人 曾芳銘 上列聲請人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於最高法院10
7年度台上字第1166號及本院105年度上訴字第660號，中華民國106年6月20日確定判決（第一審案號：臺灣嘉義地方法院10
4年度訴字第375號、起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署104年度偵字第745、1037號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請再審意旨略以：聲請人即受判決人曾芳銘（下稱聲請人）前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服本院105年度上訴字第660號判決（下稱原確定判決）上訴後，經最高法院以107年度台上字第1166號判決上訴駁回確定，因發現新證據、新事實，而提起本件再審之聲請。原確定判決認「黑色包包屬軟的材質，依其體積大小，尚非不能放在駕駛座腳踏墊之右邊，況物品放在車內之位置，亦與個人開車習慣有關，不得徒憑此點遽認證人 江博顓 所述不實。」違反經驗法則；另原確定判決認定該黑色包包是「折疊」狀態，顯與卷證資料不符，判決所載理由顯然矛盾；共同被告江博顓之供詞前後矛盾不一，原確定判決顯疏未調查清楚即遽斷聲請人犯行；原確定判決未究明證人 郭信宏 之證言，即審認：「槍彈為管制物品，持有須負刑事責任，縱使違法擁槍者，若無必要，衡情亦不會輕易在大庭廣眾下，拿槍把玩，致惹禍上身」；原確定判決未考量共同被告江博顓接受測謊時之生理狀況及時間，逕以測謊鑑定報告資為有利共同被告江博顓及不利聲請人之認定；原確定判決未調查斟酌聲請人在第二審
105年9月12日刑事準備書狀提出臉書通訊內容翻拍影片、臉書通話錄音譯文及錄音光碟；聲請人與證人 李宜蓁 就聯繫買藥之非關重要情節說詞有異，亦無非因證人李宜蓁記憶有誤等語，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款及第3項之規定，聲請再審等語。
二、關於對最高法院107年度台上字第1166號判決聲請再審部分：
㈠按聲請再審，由判決之原審法院管轄；判決在第三審確定者
，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之推事（法官）有第420條第5款之情形為原因者外，應由第二審法院管轄之，刑事訴訟法第426條第1項、第3項分別定有明文。再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，是聲請再審之對象應為確定之實體判決。倘屬程序上判決，因不具實體之確定力，縱經判決確定，仍不得以之為聲請再審之客體。而此項得否作為聲請再審之客體，以及再審之聲請是否具備合法條件，受理再審聲請之法院，應先加審查，若其聲請再審之程序違背規定時，即應以其聲請不合法，依刑事訴訟法第43
3條規定裁定駁回之；必再審之客體無誤，聲請合法，始能進而審究其再審有無理由（最高法院97年度台抗字第375號裁定意旨參照）。又按最高法院以違背法律上之程式，駁回當事人上訴而確定之判決，因不具實體確定力，不得為聲請再審之客體，聲請人應以最後事實審法院之實體判決為聲請再審之客體（最高法院72年台抗字第270號判例意旨參照）。
㈡聲請人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣嘉義地方
法院以104年度訴字第375號判處罪刑後，聲請人不服提起上訴，經本院以105年度上訴字第660號判決上訴駁回。嗣聲請人不服再提起上訴，經最高法院於107年4月26日以107年度台上字第1166號判決，以其上訴違背法律上之程式，依刑事訴訟法第395條前段從程序上駁回上訴確定在案，此有上開本院、最高法院判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。聲請人對上開第三審判決聲請再審，並非以第三審法官有刑事訴訟法第420條第1項第5款情形為再審理由，依刑事訴訟法第426條第3項規定，聲請人此部分聲請再審固應由本院管轄。惟上開第三審判決乃係以聲請人上訴違背法律上之程式，從程序上駁回上訴確定乙情，前已敘明，亦即上開第三審判決並未就聲請人本案被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例犯罪事實為實體上之審查，乃屬不具實體確定力之程序判決，揆諸前揭說明，自不得作為聲請再審之對象。從而，聲請人此部分就上開第三審判決聲請再審，於法自有未合。
三、關於對本院105年度上訴字第660號確定判決聲請再審部分：㈠按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及
證據，提出於管轄法院為之；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第429條、第433條分別定有明文。次按刑事訴訟法第420條業於104年1月23日修正，同年2月4日經總統以華總一義字第10400013381號修正公佈施行，並於000年0月0日生效。修正後該條規定為：「（第1項）有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：……（六）因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。（第3項）第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」又上開所指之「新事實」或「新證據」仍須以作成確定判決之原審法院未及調查、斟酌者為限；判決確定後始存在或成立之事實、證據固不待言，如受判決人提出者為判決確定前已存在或成立之事實、證據，但該等事實、證據在判決確定前已業由原審法院本於職權或依當事人之聲請或提出，在審判程序中詳為調查之提示、辯論，則原審法院就該等業經調查斟酌之事實、證據，無論最終在確定判決中已本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄之理由而有漏未審酌之情事，終究並非修正後新增訂刑事訴訟法第420條第3項規定所指「未及調查斟酌」之情形，該等事實、證據仍非上開所謂之「新事實」或「新證據」（最高法院104年度台抗字第425號刑事裁定意旨參照）。
末按聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院102年度台抗字第480號刑事裁定意旨參照）。
㈡聲請人對於原確定判決聲請再審，所提出之再審證據，分別
為：104年2月5日偵訊筆錄影本、104年1月24日警詢筆錄影本、第一審105年5月11日審理筆錄影本及翻拍影片（見本院卷第23-58頁），參酌前揭見解，聲請人所提出之再審證據均業本於職權或依當事人之聲請或提出，在審判程序中詳為調查之提示、辯論，且於原確定判決本於自由心證論述其取捨判斷之理由，經核均非修正後新增訂刑事訴訟法第
420條第3項規定所指「未及調查斟酌」之情形，茲詳述如下：
⒈聲請人主張原確定判決認「黑色包包屬軟的材質，依其體
積大小，尚非不能放在駕駛座腳踏墊之右邊，況物品放在車內之位置，亦與個人開車習慣有關，不得徒憑此點遽認證人江博顓所述不實。」違反經驗法則；另原確定判決認定該黑色包包是「折疊」狀態，顯與卷證資料不符，判決所載理由顯然矛盾；共同被告江博顓之供詞前後矛盾不一云云，惟查，原確定判決就上開部分本於事實審法院職權推理之作用，已依勘驗黑色包包寬度、高度之結果、黑色包包之照片，並參酌個人開車習慣不同等情而為上開認定，經核其得出心證之理由，並無違背論理法則，亦無與卷證資料不符或理由矛盾之違法。
⒉聲請人主張原確定判決顯疏未調查清楚即遽斷聲請人犯行
；原確定判決未究明證人郭信宏之證言，即審認：「槍彈為管制物品，持有須負刑事責任，縱使違法擁槍者，若無必要，衡情亦不會輕易在大庭廣眾下，拿槍把玩，致惹禍上身」云云，惟查，原確定判決就上開部分，乃以：槍彈為管制物品，持有須負刑事責任，縱使違法擁槍者，若無必要，衡情亦不會輕易在大庭廣眾下，拿槍把玩，致惹禍上身。而當日江博顓既僅是應聲請人之邀，而前至小女人歌友會喝酒尋歡，並非尋仇，則其又怎麼可能會在馬路邊直接拿槍出來把玩給證人郭信宏看？且倘若江博顓亟欲向郭信宏展示其所有之槍枝，其又怎麼僅在馬路邊展現後，在小女人歌友會結束後坐郭信宏的車時，均未再向證人郭信宏、聲請人展示？再者，倘若以證人郭信宏所證述：江博顓至小女人歌友會時已身帶槍械，離開時僅需將該槍械放回身上即可，何需要向聲請人之女友索討扣案的黑色包包來裝本件槍彈等情，詳細論證證人郭信宏所為證述，與常理有違，而不可採信，聲請人此部分之主張，要無可採。
⒊聲請人主張原確定判決未考量共同被告江博顓接受測謊時
之生理狀況及時間，逕以測謊鑑定報告資為有利共同被告江博顓及不利聲請人之認定云云，原確定判決就此部分，乃依據證人江博顓測謊鑑定結果，並參酌證人江博顓之測謊鑑定，業已記載鑑定方法及鑑定結果，且詳載測謊經過；證人江博顓施測時之身心狀態既屬正常，並提供測試者專業證明，則上開測謊鑑定書已就鑑定經過及結果詳為說明，已符合刑事訴訟法第206條第1項所定之法定程式，鑑定書即具證據能力，自得採為證據，從而認定證人江博顓所述：本案裝有槍彈的袋子不是伊帶上車等語，憑信性高，應非虛言，經核並無聲請人所稱原確定判決未考量共同被告江博顓接受測謊時之生理狀況及時間之情形。
⒋聲請人主張原確定判決未調查斟酌聲請人在第二審105年9
月12日刑事準備書狀提出臉書通訊內容翻拍影片、臉書通話錄音譯文及錄音光碟云云。惟原確定判決就此部分已認定聲請人雖提出其與江博顓於臉書（FACEBOOK）之通訊內容翻拍照片、通話錄音譯文及錄音光碟，然臉書、LINE等通訊軟體之對話內容，係可以刪除的，此乃眾所周知之事，而觀諸上開臉書通訊內容翻拍照片、勘驗筆錄所示，聲請人與江博顓之對話或通話並不具連續性、連貫性，實難以排除其中之對話或通話有遭刪除之可能；再者，依上開通訊、通話內容所示，聲請人屢屢以不雅之言詞辱罵江博顓，要求江博顓去認罪、否認叫證人出來咬江博顓，顯見聲請人有要脅江博顓出面扛罪之嫌，是上開臉書之通訊內容翻拍照片、通話錄音內容，難以採為有利於聲請人之認定，經核原確定判決已詳述就聲請人提出之上開事證取捨判斷之理由，並無未予調查斟酌上開事證之情形。
㈢依上所述，聲請人提出之證據，從形式上觀之，均非顯然足
以動搖原確定判決之確實新證據，顯非刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定再審事由之新事實或新證據，揆諸首揭說明，其聲請再審之程序違背規定，應予駁回。
四、綜上所述，關於對最高法院107年度台上字第1166號判決聲請再審部分，聲請人係以不具實體確定力之程序判決，作為聲請再審之對象，其聲請再審之程序不合法；另關於本院10
5年度上訴字第660號判決聲請再審部分，聲請人並未提出刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之新事實或新證據，僅係對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞爭辯，泛言有法定再審事由，而未敘明具體情形，或所述具體情形，亦與法定再審事由不相適合。揆諸前開說明，其聲請再審之程序即屬違背法律規定，且此程序欠缺無從補正，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。
中華民國107年11月30日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官王慧娟法官林福來以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官楊雅菱中華民國107年11月30日