裁判字號：臺灣雲林地方法院105年訴字第610號民事判決
裁判日期：民國106年03月28日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣雲林地方法院民事判決105年度訴字第610號原告元大商業銀行股份有限公司法定代理人 范志強 訴訟代理人 李宗益
林世峰 被告 張炳權
張悰睍 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國106年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告張悰睍經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：其對被告張炳權有債權存在，原告於民國105年
7月20日聲請強制執行被告張炳權所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○○號、權利範圍全部之土地（下稱系爭土地），惟因被告張炳權於90年8月2日將系爭土地設定新臺幣（下同）150萬元、存續期間自90年7月15日起至92年7月15日止、設定權利範圍全部之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告張悰睍，致系爭土地之最低拍賣價格不足清償執行費用及系爭抵押權所擔保之債權而無實益，鈞院執行處乃以無益執行為理由而駁回強制執行程序。查系爭抵押權所擔保之債權，其清償日期為92年7月15日，迄今長達13年之久，但此段期間未見被告張悰睍向被告張炳權請求，系爭抵押權所擔保之債權顯已不存在，故若被告張悰睍無法舉證證明其對被告張炳權有債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應隨同消滅。而系爭抵押權既不存在，被告張炳權依民法第76
7條第1項中段所有權妨害除去請求權之規定，請求被告張悰睍將系爭抵押權登記予以塗銷，惟被告張炳權迄今未為此請求，顯係怠於行使上開權利。原告為被告張炳權之債權人，依民法第242條之規定，自得代位被告張炳權請求被告張悰睍將系爭抵押權登記予以塗銷。被告張炳權現仍積欠原告代墊費用、本金、利息及違約金等共計2,441,035元，其名下7筆財產之公告現值僅1,864,736元，故被告間就系爭土地所為設定抵押權之行為，已致原告受有債權損害，原告代位被告張炳權請求被告張悰睍應將系爭抵押權登記予以塗銷，是為正當。並聲明：確認被告張悰睍就被告張炳權所有之系爭土地，於90年8月2日登記之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在；被告張悰睍應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告張炳權辯以：被告張炳權因為養豬賠錢，所以向訴外人即其大哥 張令郎 陸續借款150萬元，嗣張令郎死亡後，由被告張悰睍繼承張令郎對被告張炳權之借款債權，被告張悰睍向被告張炳權催討，被告張炳權無力清償，遂將系爭土地設定系爭抵押權予被告張悰睍等語，並聲明：原告之訴駁回。
被告張悰睍則辯以：本件被告已提出款項借用證、他項權利證明書及設定契約書為證，被告張炳權、張悰睍對被告間有債權債務關係存在均不爭執，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權失其從屬性，不生效力，顯無理由。另原告僅以系爭土地之最低拍賣價額不足清償執行費用及系爭抵押權而致無實益，據以認定系爭抵押權存在之事實影響原告之債權行使，顯不合理。因系爭土地之公告現值及鑑價結果均低於系爭抵押權所擔保之債權金額，鈞院執行處以無益執行駁回原告之聲請，係依法保障抵押權人及債務人。
又被告間之債權債務係屬消費借貸契約性質，消滅時效期間為15年，其請求權時效尚未消滅，抵押權亦未消滅等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實及本件之爭點：
㈠、兩造不爭執之事實：⒈被告張炳權尚積欠原告本金1,055,428元、計算至92年8
月19日為止之違約金27,529元，及其中720,076元自92年
8月20日起至清償日止，按年息百分之八．五計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金；其中335,352元自92年8月20日起至清償日止，按年息百分之六．七五計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金。
⒉被告張炳權於90年8月2日將其所有之系爭土地設定系爭抵押權予被告張悰睍。
㈡、本件之爭點：⒈被告張悰睍對被告張炳權是否有150萬元之借款債權存在
？⒉如是，該債權是否為系爭抵押權所擔保之範圍？⒊原告是否有提起本件確認之訴之法律上利益？⒋原告主張被告間實際上並無債權存在，請求確認系爭抵押
權及其所擔保之債權不存在，是否有理由？⒌原告依據民法第767條第1項中段及第242條之規定，代
位請求被告張悰睍應將系爭抵押權登記予以塗銷，是否有理由？
四、得心證之理由：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種侵害之危險、不安狀態，能以對於被告之確認判決將之除去者而言（最高法院27年上字第316號、52年臺上字第1240號判例意旨參照）。又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年臺上字第1031號判例意旨參照）。本件原告起訴請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，為被告所否認，而原告曾對於被告張炳權聲請強制執行，因系爭抵押權存在而經本院民事執行處認為拍賣無實益等情，有本院民事執行處105年12月9日雲院忠105司執戊字第21954號函影本在卷可稽（見本院卷第27頁）。系爭抵押權所擔保之債權是否存在，影響原告請求被告張悰睍應將系爭抵押權登記予以塗銷是否有理由之判斷，而系爭抵押權登記是否應予塗銷，又攸關原告是否得請求拍賣系爭土地求償，足見原告有提起確認訴訟之法律上利益，故原告提起本件確認之訴，於法有據。
㈡、查被告張炳權尚積欠原告本金1,055,428元、計算至92年
8月19日為止之違約金27,529元，及其中720,076元自92年8月20日起至清償日止，按年息百分之八．五計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金；其中335,35
2元自92年8月20日起至清償日止，按年息百分之六．七五計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金，為兩造所不爭執，已如前述。其中本金720,076元部分計算至言詞辯論終結之日即106年3月16日為止，所積欠之利息約830,572元（720,076元×年息8.5%×13.57年＝
830,571.66元，元以下四捨五入，下同），違約金約166,114元（830,572元×20%＝166,114.4元）。本金335,352元部分計算至言詞辯論終結之日即106年3月16日為止，所積欠之利息約307,174元（335,352元×年息6.75%×13.57年＝307,174.05元），違約金約61,435元（307,174元×20%＝61,434.8元），連同本金1,055,428元及已核算產生而尚未清償之違約金27,529元在內，被告張炳權積欠原告之債務金額計約2,448,252元。惟由本院依職權所調取被告張炳權之所得財產資料所示（見本院卷第35-37頁），被告張炳權目前並無所得收入，其名下財產總價值約1,853,704元，顯然已不足清償其積欠原告之全部債務，是原告為保全債權而代位被告張炳權提起本件訴訟，亦屬有據。
㈢、次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170號判例意旨參照）。原告主張被告間並無債權存在，為被告所否認，並以前詞抗辯，依上開判例意旨所示，自應由主張系爭抵押權所擔保債權存在之人即被告負舉證責任。
經查：
⒈被告張炳權陳稱其陸續向張令郎借款，積欠之金額約計15
0萬元，張令郎死亡後該債權由被告張悰睍繼承，其因無力清償該債務，乃將系爭土地設定抵押權予被告張悰睍等情，業據被告提出款項借用證及本票為證（見本院卷第17
1、173頁）。原告雖質疑上開款項借用證及本票係被告臨訟所為，惟經本院於106年3月16日言詞辯論期日當庭勘驗上開款項借用證及本票，該款項借用證之紙張已呈泛黃，本票有遭撕毀之痕跡，應非臨訟提出，原告對本院之勘驗結果並不爭執，堪認被告張炳權陳稱其積欠張令郎借款150萬元未清償，該債權後由被告張悰睍繼承等情，應屬可信。
⒉且證人 曾月娥 於106年2月7日行言詞辯論時到庭證稱：
我從84年到現在都與被告張炳權住在一起，被告張炳權一直都是從事養豬的工作，84年之前養豬有賺錢，但85年發生口蹄疫，豬隻被撲殺，當時向張令郎借飼料錢約38萬元至40萬，因為被告張炳權與張令郎兄弟感情很好，張令郎主動說要借錢給被告張炳權繼續養豬，因此又跟張令郎借約50萬元，養豬過程中又陸續向張令郎借5萬、10萬不等的飼料費，金額共計約一百多萬元。張令郎過世時因為需要用錢，被告張炳權又有賣豬，所以先還十幾萬元，後來遇到桃芝颱風，因為閃電打到豬舍，一百多頭豬都死掉，被告張炳權就真的破產了。張令郎過世後，被告張炳權沒有錢返還欠款，本來是要將系爭土地及房屋過戶給被告張悰睍，但因為沒有錢可以繳納土地增值稅，所以才設定系爭抵押權予被告張悰睍，連利息在內，積欠的金額超過15
0萬元等語（見本院卷第97-99頁）。本院審酌證人曾月娥雖係被告張炳權之同居人，與被告張炳權之關係至為親密，惟其證述之內容與被告張炳權之陳述大致相符，且已簽名具結，而系爭抵押權是否應予塗銷，攸關原告與被告張悰睍之債權是否可以受償，與證人曾月娥並無利害關係，衡情其應無甘冒偽證罪責而為虛偽陳述之必要，是本院認為證人曾月娥之證詞，堪以憑信。
⒊再查，張令郎為被告張悰睍之父親，張令郎已於88年1月
13日死亡，有被告張悰睍之全戶基本資料在卷可考（見本院卷第175頁），依民法第1148條第1項「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限」之規定，被告張悰睍於張令郎死亡時，即因繼承而取得張令郎對被告張炳權之借款債權。雖被告張悰睍對被告張炳權之借款債權係發生於系爭抵押權存續期間之前，惟按一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項，但實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在法律上不具任何意義（最高法院87年度臺上字第727號判決意旨參照）。準此，被告張炳權積欠被告張悰睍之債務既尚未清償，系爭抵押權仍從屬於上開債權而存在，並未消滅，原告主張系爭抵押權已消滅，請求確認系爭抵押權不存在，難謂有理。
五、綜上所述，被告抗辯被告張悰睍對被告張炳權有150萬元之借款債權存在，應屬可信。被告張炳權積欠被告張悰睍之借款債務既未清償，依抵押權之從屬性，系爭抵押權即仍存在而未消滅。從而，原告主張被告間並無債權存在，既無債權存在，系爭抵押權即無由成立，而代位請求確認被告張悰睍就被告張炳權所有之系爭土地，於90年8月2日登記之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在；被告張悰睍應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本件爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國106年3月28日
民事第三庭法官蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年3月28日
書記官林惠鳳