裁判字號：臺灣屏東地方法院94年易字第177號刑事判決
裁判日期：民國95年04月12日
裁判案由：業務侵占
臺灣屏東地方法院刑事判決94年度易字第177號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人陳忠勝律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（93年度偵緝字第
135號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○自民國92年3月1日起，受告訴人丁○○之僱用，在屏東縣○○鄉○○路○○○號「中日超商」內擔任副店長，負責現金營收之核對、保管及匯款，為從事業務之人。被告見告訴人對金錢之控管鬆散，認有機可趁，竟意圖為自己不法之所有，於92年8月1日上班時間，侵吞其職務上所保管之該超商7月份營運收入新臺幣（下同）421,162元、週轉金3萬餘元及電腦主機內之硬碟、監控器卡片2張，嗣因告訴人發覺被告自翌日（2日）起即未上班，發覺有異，經清查後，始查知上情。因認被告涉犯刑法第
336條第2項業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。
又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極之證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。再現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格（證人能力），然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年台上字第3326號判決參照）。
三、證據能力：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。本件證人即告訴人丁○○、證人丙○○、己○○於警詢中之陳述，其性質屬傳聞證據，檢察官亦未舉證證明有較可信之特別情況，復經辯護人於準備程序中陳明無證據能力，依前開規定，自無證據能力。
㈡再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中之陳述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即具證據能力。本件證人即告訴人丁○○於92年12月22日、93年4月14日檢察官偵查中所為之陳述（偵卷第7頁、偵緝卷第28頁），檢察官係分別以被害人、告訴人身分傳喚丁○○，丁○○未曾提及檢察官偵查時有不法取供之情形，檢察官、被告亦未釋明上開供述有顯不可信之情形，依上說明，丁○○於偵查中之證言，具有證據能力。
㈢另刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具
結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，是證人除有同法第186條第1項規定不得令具結之情形外，均應令具結，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎。本件證人丙○○於92年12月22日檢察官偵查時（偵卷第7頁），曾經傳喚到庭作證，依卷內資料，該證人亦無不得令具結之情形，檢察官竟未令其具結，依上開說明，其所為證言，自無證據能力。
㈣本件警卷所附電腦照片4張，乃以科學、機械之方式，對於
所拍攝內容所為忠實之記錄，非屬供述證據，是自無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，辯護人認係審判外之陳述而無證據能力，容有誤會。
四、公訴人認被告乙○○涉有業務侵占之犯行，無非係以告訴人丁○○指訴、證人戊○○、甲○○、丙○○、己○○、 陳嘉宏 之證述、統一發票明細表、大眾商業銀行存摺影本各1份等資為論據。訊據被告堅決否認有業務侵占之行為，辯稱：伊從92年3月1日在中日超商擔任店員，丁○○是店長，工作約1個星期後，丁○○委託伊做帳務紀錄，伊工作內容除了整理帳務，還有站在櫃檯工作，工作內容為幫早班、中班招呼客人，伊沒有負責結帳，收銀機結帳的工作，是由值班店員在做，伊不碰收銀機的錢，三班結帳的錢是由值班的人交接之後，留下週轉金約30,000元，放在櫃檯的抽屜，其他的營收的錢放在信封袋裡面封起來，註明班別、日期、金額並簽名後，由保險箱的小孔投入櫃台下的保險箱，伊每天都要核對值班人員的金額，填寫會計報表，中日超商是24小時營業，早班是從早上7點到下午3點，中班從下午2點半到晚上11點，夜班是從晚上11點到隔天上午7點。伊最後一天上班是在92年7月29日，7月30日、7月31日伊休假，伊後來就沒有來上班，伊離職原因是因為與丁○○吵架，伊一氣就離職，伊沒有侵占現金，也沒有侵占電腦硬碟等語。經查：
㈠告訴人丁○○經營之「中日超商」店，僱用被告擔任副店長
，負責現金營收之核對、保管及匯款等工作，被告上班至92年7月29日止，未辦離職、交接手續且未通知任何人之情形下，即自行離職，嗣因店員找不到被告處理換零錢等店內事務，告訴人經店員告知，始發現被告自行離職等情，業據被告自白、告訴人證述在卷。而在被告離職前，「中日超商」店係由店員戊○○、甲○○、丙○○、己○○等人擔任該店櫃檯輪班人員，櫃檯內存放之週轉金於被告離職後，並未遺失之事實，亦據證人即店員戊○○、甲○○、丙○○、己○○等4人於本院審理時證述甚詳（本院卷第78、81、83、11
5、117頁）。雖證人戊○○於偵查中證稱：「（店內有無零用金？）有三萬元左右，放在櫃檯的收銀機，案發之前櫃檯還是有錢，案發以後就沒有了。」云云（偵緝卷第40頁）。惟證人戊○○於本院審理時則證稱：店內有30,000元的週轉金，但是因為當時伊剛任職2、3天，還沒有負責保管週轉金，後來伊擔任副店長，就由伊保管週轉金，伊在偵查中說有30,000元週轉金放在櫃檯收銀機，案發後就沒有，是伊將接副店長的帳誤記成被告離職時的錢，伊搞錯帳了等語（本院卷第117頁背面）。而徵之告訴人證述係因店員找不到被告處理店內事務，告訴人經店員告知，始發現被告自行離職等情，倘該店內之週轉金於被告離職後，輪班店員未將週轉金交接予證人戊○○，週轉金30,000元亦非小數，衡情若有遺失，此時交接店員應急於尋找擔任副店長之被告處理此事，當時即可發現被告離職一情，而非於數日後，因另有他事未能聯絡被告，始發現被告離職。是足證證人戊○○於本院之證述與事理相符，亦與其他店員即證人甲○○等3人證述情節相符，應堪採信。故被告辯稱未侵占該店週轉金等語，即堪採信。告訴人指訴被告侵占「中日超商」店內週轉金云云，顯屬無據，不足採信。
㈡又「中日超商」值班店員交接時，須將營收金錢放在信封袋
內，註明班別、日期、金額並簽名後，由投入櫃檯保險箱，而由被告核對金額，填寫會計報表，該店營收尚需支付菸酒等貨款等情，業據被告自白、證人即告訴人丁○○、證人甲○○、丙○○證述在卷，互核一致。而告訴人指訴被告侵占「中日超商」7月份營運收入421,162元，係依據「中日超商」92年7月份收銀機統一發票明細表上之金額計算（偵緝卷第51頁），並未扣除該店支出部分，該店7月份實際營收金額，告訴人亦不知等情，已據告訴人於本院審理時證述甚詳（本院卷第69至72頁）。是告訴人指訴被告侵占7月份營業收入之金額，顯非實際金額，而有瑕疵。再該店店員戊○○、丙○○、己○○等人值班時，並未發現被告於離職後（即92年7月30日後）曾再進入「中日超商」店，侵占營業收入一節，業據證人戊○○等3人於本院審理時證述在卷。又該店店員戊○○、甲○○、丙○○、己○○等人值班時，並未看見被告於離職後（即92年7月30日後）曾侵占電腦主機硬碟、監控器卡片，而係由丁○○告知店員電腦主機硬碟、監控器卡片遺失一情，亦據證人戊○○等4人於本院審理時證述在卷。證人甲○○雖曾於偵查中證稱：「（被告如何清點營業額？）有一天清晨約五、六點被告進來，我問她是否喝酒，她說和朋友去喝的，之後看她在整理這些金錢，後來進辦公室約半小時後出來告訴我說他有點醉了要回去睡覺。」等語（偵緝卷第75頁）。然證人甲○○於偵查中證稱曾看見被告整理金錢之時間，未予敘明，亦未證述曾見被告攜帶金錢外出；另於本院審理時亦證稱：日期伊忘記了，是伊上大夜班時到店裏來的等語（本院卷第77頁），而核對現金、整理帳務本為被告之工作，是尚難認被告係於離職後（即93年7月30日後）再進入該店侵占7月份營業收入。再參以證人甲○○於偵查中亦證稱：「（當天有無覺得被告何處有可疑？）我沒有發現。」等語（偵緝卷第75頁），實難以證人甲○○上開證述遽為被告不利之認定。準此，本件即無積極證據足證被告確曾於離職後（公訴人認係92年8月1日）侵占「中日超商」7月份營業收入、電腦主機硬碟及監控器卡片等財物。
㈢再「中日超商」店內辦公室及保險箱鑰匙，被告及告訴人各
持有1副，且被告又非24小時均在該店內上班之事實，復經被告自白、證人即告訴人丁○○、證人甲○○、己○○於本院審理時證述（本院卷第73、78、115頁），互核一致，應堪採信。是置放於「中日超商」店內辦公室、保險箱內之電腦主機硬碟、監控器卡片及現金等財物，並非僅被告1人有管理支配實力。故縱認「中日超商」店曾遺失上開財物，亦難遽以推論即為被告侵占。另被告雖自承離職時未領取7月份薪資，惟被告辯稱：因丁○○質問伊為何四處詢問丁○○的行蹤，伊因此事與丁○○吵架，伊一氣就將鑰匙放在辦公桌上而離職等語。而徵之被告當時年約22歲，正值年輕氣盛，因與告訴人爭吵，一時氣憤未領薪資自行離職，亦與常情無違，故尚不足以此為被告不利之認定。又證人陳嘉宏為「中日超商」前店長，其於偵查中之證述，僅係證明被告持有「中日超商」保險箱之鑰匙（偵緝卷第70頁）；大眾商業銀行存摺影本僅足以證明被告未將「中日超商」7月份營收匯予告訴人之事實；照片4張則為告訴人事後自行拍攝，並無人曾見被告侵占電腦主機硬碟，詳如前述，故均尚難遽以認定被告有本件業務侵占之犯行。
㈤綜上所述，本件告訴人之指訴有瑕疵而難採信，證人戊○○
等人均未見被告有業務侵占犯行，是公訴人所舉之證據不足以證明被告有業務侵占之犯行。此外，復無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指訴之業務侵占犯行，揆諸前揭說明，本件被告犯罪既不能證明，自應為被告無罪之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。中華民國95年4月12日
刑事第五庭審判長法官石家禎
法官林家聖法官楊文廣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國95年4月12日
書記官林志憲