裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1330號刑事判決
裁判日期：民國98年12月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1330號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現於臺灣屏東監獄選任辯護人 張瓊文 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第1606號中華民國98年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第2999號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一部分撤銷。
乙○○販賣表一編號1號第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月；販賣所得新台幣壹仟元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣表一編號2號第二級毒品未遂，處有期徒刑參年捌月；販賣所得新台幣伍佰元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣表一編號3號第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月；販賣所得新台幣伍佰元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣表一編號4號第二級毒品未遂，處有期徒刑參年捌月；販賣所得新台幣伍佰元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣表一編號5號第一級毒品，處有期徒刑拾捌年，褫奪公權伍年；販賣所得新台幣貳仟元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾伍年，褫奪公權伍年；販賣所得新台幣肆仟伍佰元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○意圖營利，基於販售第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，自民國97年2月6日起前數日至97年
3月27日之期間，分別販賣附表一編號1至4號之第二級毒品甲基安非他命給甲○○、丁○○2人，販賣附表一編號5號之第一級毒品海洛因給 翁秀卿 ，其販賣之時間、地點、價格、毒品種類、聯絡方式、各如附表附表一編號1至5號所載，販賣所得共計新台幣（下同）4500元。嗣臺灣屏東地方法院檢察署檢察事務官會同警方，於97年3月27日上午9時20分許，持搜索票前往乙○○位於屏東縣○○鄉○○路○○○巷○○號之住處搜索時，當場查獲在場正欲購買第二級毒品甲基安非他命之丁○○、甲○○2人（即附表一編號第2、4號之販賣行為），均已交付購毒款各500元給乙○○，惟尚未購取得第二級毒品甲基安非他命，即被警查獲，乙○○當場逃逸。並扣得乙○○所有與販賣第一、二級毒品無關之毒品殘渣袋1只、夾鏈袋1小袋、玻璃管6支、塑膠吸管1支。
二、案經台灣屏東地方法院函經台灣屏東地方法院檢察署偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。本件之通聯紀錄資料，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
二、訊據被告乙○○矢口否認有前揭販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：甲○○、丁○○2人在與伊住處被警查獲，渠2人與伊有嫌隙，係挾怨報復，翁秀卿雖有打手機電話（即0000000000號），惟該手機非僅伊一人使用，伊不認識並未販賣毒品海洛因給翁秀卿云云。惟查：
㈠、被告販賣附表編號1、2、3、4號第二級毒品給甲○○、丁○○部分：
１、證人甲○○、丁○○2人，於97年3月27日上午9時20分許，同往被告屏東縣○○鄉○○路○○○巷○○號之住處，每人各向乙○○購買價格500元之甲基安非他命，已將購毒款交付被告，尚未取得甲基安非他命時，適警方搜索即被警查獲等情，分別據證人甲○○、丁○○二人於本院證述明確（見本院卷第85至95頁），又證人甲○○、丁○○2人經檢察事務官會同警查獲時，2人均經警採尿，渠2人尿液均驗出甲基安非他命陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告及尿液受檢人真實姓名對照表各2份附於本院卷第
154至159頁足憑，而證人甲○○被警查獲當日，仍被驗出第二級毒品甲基安非他命，該毒品乃係被查獲前數日，向被告購得，仍繼續施用等情，亦據證人甲○○於本院審理時證述屬實（見本院卷第98頁）。另證人丁○○於本院審理時證稱於97年3月10日，在雙園大橋附近五房子一家超商前之公共電話播打被告電話購買500元安非他命等語（見本院卷87至89頁），本院命屏東縣警察局東港分局派員到雙園大橋附近五房子現場了解，五房子村五房路371號有家發福樂超商前，確裝有一支公共電話，該支公共電話號碼為「00000000
0」號，並拍攝該超商現場照片2張附於本院卷第64頁足稽，證人丁○○並於本院指認該超商照片確認曾於97年3月10日在該超商前之公共電話打電話向被告購買安非他命無誤（見本院卷第89頁），而0000000000號行動電話為被告所使用，為被告所供承（見本院卷第93頁），該000000000號行動電話，確於97年3月10日18時30分27秒播打至被告所使用之0000000000號行動電話，足證丁○○証述於97年3月10日以該公共電話聯絡被告，向被告購買甲基安非他命等情，應屬可信。
２、按台灣屏東地方法院檢察署認被告涉嫌販賣毒品，乃向原法院聲請索搜票，於上開時間在被告該住處，確係查獲證人甲○○、丁○○2人，被告乙○○當時逃逸等情，此有台灣屏東地方法院檢察署屏檢光厚亥96他765字第10274號函及搜索票附於查3卷第112、113頁足稽，而甲○○、丁○○二人被查獲時，經採尿均被檢出甲基安非他命陽性反應，該甲基安非他命陽性應是甲○○、丁○○2人被查獲前即已施用，再參以丁○○於附表一編號3之購買毒品前，確先以公共電話與被告聯絡，如上所述，是渠2人證述，查獲當天向被告購買甲基安非他命，並已交付價款，尚未取得該毒品，及之前曾向被告購買甲基安非他命施用（即附表一編號1、3部分）等情，應可確信，被告否認販賣甲基安非他命給甲○○、丁○○2人，應屬卸責飾詞，自無足採。
３、至被告請求傳訊證人 郭昭南 、 蔡天宏 2人以證明甲○○、丁○○2人於案發後，曾向郭昭南、蔡天宏2人提及，之所以指證被告販賣毒品，仍係挾怨報復云云。惟查：本案係由檢察事務官聲請索搜票會同警方在被告上開住處查獲甲○○、丁○○2人，並非證人甲○○、丁○○二人主動供出毒品來自被告，且依上述通聯資料，證人丁○○之證述向被告購買上開毒品，並非無據，是證人甲○○、丁○○2人應無挾嫌誣指被告販賣上開毒品之情形，本院認並無傳訊證人郭昭南、蔡天宏2人之必要。
㈡、被告販賣附表一編號5所示第一級毒品給翁秀卿部分：
１、證人翁秀卿於97年2月6日凌晨1時17分許，以其所使用之0000000000號行動電話播打0000000000號行動電話不久，即有一騎機車者，在屏東雙園大橋附近一超商，販賣2000元之海洛因給翁秀卿之事實，業據證人翁秀卿於本院審理時證述明確（見本院卷第90、91頁），並有該通聯紀錄附於偵查2卷第66頁足稽。雖證人翁秀卿雖否認交付毒品者為被告，惟參酌證人丁○○於本院證述97年3月15日上午11時4分及同年月26日，以其所有0000000000號行動電話，與被告使用0000000000號聯絡（見本院卷第90頁），被告於本院亦供承0000000000號行動電話是朋友的，但我有使用，在被查獲前都有使用，有使用2、3個月以上，26日（即97年3月26日）有打電話給丁○○等語（見本院卷第93頁），又依上開2行動電話之通聯紀錄，被告所使用0000000000號行動電話於97年3月26日20時48分，與丁○○所使用0000000000號行動電話通話時，其轉接基地台位置，係位於屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○號，且該2支行動電話自96年12月1日起至97年
3月26日止之68筆電話聯絡，被告使用該0000000000號行動電話之轉接基地台位置，絕大多位於屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○號，此有該2支電話該期間之通聯紀錄附於偵查2卷222頁至224頁足考，準此，足證被告自96年12月間起，即使用該0000000000號行動電話，證人翁秀卿於97年2月6日打該0000000000號行動電話購買海洛因之對象，應是被告本人無誤，證人翁秀卿否認購買毒品之對象非被告本人云云，應係迴護被告之詞，自無足採。
２、又證人翁秀卿於97年3月22日，經警採尿送驗，其尿液驗出毒品嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告及真實姓名對照表各1份附於本院卷第162、163頁足稽，證人翁秀卿有施用第一級毒品行為，而翁秀卿證述上開向被告購買海洛因之時間，確有以行動電話與被告所使用之0000000000頻繁聯絡，有上開通聯紀錄在卷足憑，顯然翁秀卿證述於上開時、地向被告購買2000元之毒品，應係海洛因，被告否認販賣海洛因給翁秀卿，亦無足採。
㈢、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與證人甲○○、丁○○、翁秀卿等人並非至親之下，將毒品無償交付。從而，被告應有從中賺取差額利潤以牟利之意圖及事實，應堪認定。
㈣、綜上所述，被告分別販賣表一編號1至5號之第一、二級毒品給甲○○、丁○○、翁秀卿等人之事證已臻明確，其否認販賣毒品云云，顯無足採，其犯行堪以認定。
三、按毒品危害防制條例第4條第1、2項，已於98年5月20日修正公布，依同條例第36條規定，於同年11月20日施行，其第4條第1項併科罰金部分，由新台幣1千萬元提高為新台幣2千萬元，同條第2項併科罰金部分，由新台幣7百萬元，提高為1千萬元，比較新舊法條之適用，應以修正前之規定，對被告較為有利。又海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第一、二級毒品。是被告販賣附表一編號5所示海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其販賣附表一編號1至4所示甲基安非他命之行為，均係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品。其為販賣第一、二級毒品而持有海洛因、甲基安非他命，持有之低度行為應分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其所犯上開5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。第按毒品危害防制條例第
4條第1項就販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑之罪。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販予證人翁秀卿之上開第一級毒品海洛因，數量非鉅，且無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以上開法定本刑即死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，反有傷人民對法律之情感，故應認本件被告之販賣第一級毒品部分之犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，此部分爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。又被告販賣附表一編號2、4之甲基安非他命給甲○○、丁○○2人時，適檢察事務官會同警方持搜索票前往搜索，甲○○、丁○○二人已分別各交付500元之購毒款給被告，惟被告尚未交付甲基安非他命給甲○○、丁○○2人，此部分被告販賣第二級毒品，尚屬未遂，均應依刑法第
25條第2項之規定減輕其刑。
四、原審以不能證明被告此部分犯行，均諭知無罪之判決，尚有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分諭知被告無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，竟圖一己私利，販賣海洛因、甲基安非他命以牟利，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，復矢口否認犯行，態度不佳，惟念其販賣總量、獲利非鉅等一切情狀，各量處如主文第二項所示。被告分別販賣如附表一編號1至5號所示第一、二級毒品，所得4500元係被告犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告供聯絡販賣毒品用0000000000號行動電話，其所有人為 林政威 ，此有台灣大哥大資料查詢附於偵
1卷第178頁足稽，該行動電話非被告所有，及扣得乙○○所有與販賣第一、二級毒品無關之毒品殘渣袋1只、夾鏈袋
1小袋、玻璃管6支、塑膠吸管1支，均不予宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨認被告於附表二編號1之時、地，販賣第一級毒品海洛因給戊○○，於附表二編號2、3之時、地，販賣第二級毒品給甲○○、丁○○，因認被告此部分亦涉有販賣第一、二級毒品罪嫌云云。
二、惟查：
㈠、附表二編號1部分：
１、證人戊○○雖於96年4月20日，向原審檢舉販毒者時證稱：「我要供出藥頭，是乙○○（綽號 志仔 ），他電話0000000000，住○○鄉○○村○路），詳細住址我不知道，他家在五房路的眷村旁邊公園的 蔣公 銅像附近，他都是在那裡賣海洛因、安非他命毒品給我，時間從今年二月份開始到三月份，賣了十幾次，每次賣得毒品種類不一定，有時賣一種，有時賣兩種，我不想讓他知道是誰供出他的。我們聯絡毒品買賣都是我用公共電話打給他的行動電話，我之前並無檢舉過他，他每次賣給我的價錢都不一定，有時候從五百元到五、六千元都有」等語（見96年度他字第765號卷第4頁）；嗣於97年1月16日臺灣屏東地方法院檢察署檢察事務官訊問時證稱：「（這段時間有向他們二人購買毒品嗎？）有，是在96年7月中旬向乙○○買海洛因的，我打他的電話0000000000，是他本人接的，我買五百元，只能吸一次，是在我家附近交貨，是在白天，只有我們二人在場」等語（見同上卷第92頁）。嗣證人戊○○於原審審理被告販賣毒品案時到庭具結證稱：「（是否認識被告？）認識，認識不到半年」、「（96年7月間開始是否有向被告買海洛因？）好像沒有」、「（有沒有向被告買過海洛因？）我有拜託他，因為錢不夠，我有去找被告，跟他合資，我們一起去拿，電話是他打的，藥頭我不認識，我只知道他的外號叫『國仔』」、「（買多少？）我出500。他好像也出500」、「（你怎麼跟他聯絡的？）打他的電話。快兩年了，時間太久了，我不太記得了」、「（0000000000是否為被告的電話？）對」、「（你在97年1月16日在偵查中陳述被告跟 楊明勝 都是藥頭？）我好像有說過。因為我不認識藥頭，只知道我是跟被告拿藥，所以我只有說他，另一個我不知道」、「（97年1月16日之前是否認識被告？）認識」、「（為何在97年1月16日檢察事務官訊問時供稱96年7月中旬向被告買500元海洛因，在你家附近交付，是在白天，只有你們兩人在場？提示筆錄）我們之間的恩怨，我不想說太清楚，因為時間總會沖淡恩怨，我只是有個報復的心態要報復他，所以就用這種方法向他報復」、「（有何恩怨？）因為金錢的恩怨。壹萬多元」、「（檢察官不了解我們吸毒的，我們吸海洛因的，毒癮犯了，壹萬多元可以買多少、擋多少癮，所以我們吸毒的報復心態你是不懂的。我現在也關一年多了，也沒有什麼毒癮」、「（你的意思是你之前在偵查中的供述只是要報復被告？）是的」等語（見本院卷第73至74頁）。則證人戊○○先係證稱向被告購買十幾次毒品，每次購得毒品種類不一定，有時賣一種，有時賣兩種云云；嗣又改稱在96年7月中旬向被告購買第一級毒品海洛因1次，數量為500元云云；嗣再於原審審理本案時卻又證稱其並無向被告購買毒品，純為報復被告方為上開證述云云。綜上，證人戊○○先後就販賣毒品種類、次數證述不一，其證述之內容是否可信，已值懷疑。
２、又依據證人戊○○供稱打0000000000號行動電話，向被告購買毒品云云。惟被告販賣毒品所使用之行動電話號碼為0000000000，如上所述，而0000000000號行動電話申請人為丙○○，有該手機號碼使用者資料附於偵3卷第8頁足憑，且證人丙○○於本院亦證述與被告並不認識，亦未將該手機號碼借給被告等語（見本院卷第83頁），則證人戊○○指證打被告使用0000000000號行動電話向被告購買毒品，亦與事實不符。此外，尚乏積極證據足證被告販賣附表二編號1之毒品給戊○○，自難以戊○○上開有瑕疵之指訴執為認定被告販賣上開毒品之唯一證據，此部分自屬不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。
㈡、附表二編號2、3所示部分：
１、公訴人認被告販賣附表二編號2、3所示之甲基安非他命給甲○○、丁○○，無非以甲○○、丁○○二人偵查中之證述，為其主要論據。惟查：證人甲○○、丁○○2人雖分別證述於附表二編號2、3所示之時間，向被告購買甲基安非他命云云，然渠二人購買毒品之時間，均不明確，且該時間亦無向被告購買毒品之通聯紀錄可資查考，此部分尚難以證人甲○○、丁○○2人片面證述，執為被告販賣上開第二級毒品之依據，自屬不能證明被告此部分犯行，亦應諭知被告此部分無罪之判決。
三、此外尚乏積極證據足證被告有此部分犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪，原審因之諭知被告此部分無罪，核無不合，檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決此部分諭知被告無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項、同條例第19條第1項、刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第59條、第37條第2項、第51條第5、9款，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國98年12月9日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
無罪部分被告不得上訴。
有罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月9日
書記官張文斌附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
已造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒附表：一
┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬──────┐│編號│販售對象│販售時間│地點│價格│毒品種類│與被告聯絡│是否交付毒品││││││（新台幣）││方式││├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│1│甲○○│97年3月27│屏東縣新園│1000元│甲基安非他│直接前往被│已交付││││日之○○○鄉○○路││命│告前開住處│││││日│153巷54號│││││├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│2│甲○○│97年3月27│同上│500元│甲基安非他│直接前往被│錢已交付││││日│││命│告住處│毒品未交付│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│3│丁○○│97年3月10│同上│500元│甲基安非他│先以088691│已交付││││日│││命│194公共電│││││││││話與被告09│││││││││00000000號│││││││││手機聯絡││├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│4│丁○○│97年3月27│同上│500元│甲基安非他│直接前往被│錢已交付││││日│││命│告住處│毒品未交付│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│5│翁秀卿│97年2月6日│屏東縣雙園│2000元│海洛因│先以092153│已交付│││││大橋附近│││4404電話與│││││││││被告上開手│││││││││機聯絡││└──┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴──────┘
附表：二┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬──────┐│編號│販售對象│販售時間│地點│價格│毒品種類││備考││││││││││├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│1│戊○○│96年7月中│林園鄉五房│500元│海洛因││││││旬某日│路153巷54│││││├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│2│甲○○│97年3月中│同上│1000元│甲基安非他││││││旬│││命│││├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│3│丁○○│97年3月22│同上│500元│甲基安非他││││││日左右│││命││││││││││││└──┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴──────┘