裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1410號刑事判決
裁判日期：民國93年10月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第一四一О號
上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十二年度訴字第三五二號中華民國九十三年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十依年度毒偵字第九○九、一○七○號，移
九八、七一六號），提起上訴，及移度毒偵字第三○五七號），本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定應執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之注射針筒貳支沒收。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分及上訴駁回部分所處有期徒刑，應執行有期徒刑壹年參月。
事實
一、甲○○於民國八十四年間因肅清煙毒條例等案件，經本院判處有期徒刑三年八月確定，假釋後付保護管束，於八十七年六月十四日保護管束期滿執行完畢；又因施用第一、二級毒品海洛因及安非他命案件，經法院裁定強制戒治交付保護管束期滿後，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十年四月二十二日，以九十年度戒毒偵字第六○二號不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢五年內，竟基於連續施用第一級毒品之概括犯意，於九十一年七月三十日十九時許回溯九十六小時內之某時點起至九十三年七月十六日上午七時許止，以針筒加水摻入少許第一級毒品海洛因後注射血管之方式，在不詳處所，或在彰化縣○○鄉○○○路示範公墓旁，施用第一級毒品多次；另基於連續施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十一年七月三十日十五時許回溯九十六小時內之某時點、九十一年十一月七日十五時許回溯九十六小時內之某時點，在不詳處所，以不詳方式施用第二級毒品安非他命多次。嗣分別於九十一年七月三十日十八時三十分許、九十一年十一月七日十四時三十分許、九十二年六月二日十四時五十分許、九十二年六月二十日十二時三十分許，為警分別在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號、彰化縣○○鎮○○路○段○○○號、彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷口等處，並扣得第二級毒品安非他命一包（含包裝重零點七公克）
、注射針筒二支。嗣經原審法院通緝中，復於九十三年七月十六日十四時許，為警緝獲採尿送驗，呈嗎啡陽性反應。
二、案經彰化縣警察局北斗分局、員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院台中分院檢察署檢察長令轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送臺灣彰化地方法院併案審理，及彰化縣警察局溪湖分局移送臺灣彰化地方法院檢察署移送本院併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○於本院審理中，對於前開事實全部認罪，且被告於九十一年七月三十日十九時許，經彰化縣警察局北斗分局，及九十一年十一月七日十五時許、九十二年六月二日十四時五十分許、九十二年六月二十日十二時許，經彰化縣警察局員林分局，九十三年七月十六日十四時許，彰化縣警察局溪湖分局彰化縣警察局溪湖分局採尿送驗，均分呈嗎啡或甲基安非他命陽性反應，有彰化縣衛生局九十一年八月五日煙檢字第九一一三九○號煙毒尿液檢驗成績書、九十一年十一月十八日煙檢字第九一二○九四號煙毒尿液檢驗成績書、九十二年六月二十七日煙檢字第九二一二八二號煙毒尿液檢驗成績書、詮昕科技股份有限公司九十二年六月十日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心0000000號報告、內政部警政署刑事警察局九十二年一月九日刑鑑字第○九一○三四二○六三號鑑驗通知書、彰化縣衛生局九十三年七月二十六日煙檢字第九三二二三三號煙毒尿液檢驗成績書各一紙附卷可證，足認其自白與事實相符。此外，復有扣案之注射針筒二支可憑。本件事證明確，被告於上開期間連續施用第一級、第二級毒品之犯行，均堪認定。
二、按海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所指之第一、二級毒品，又毒品危害防制條例業於九十二年六月九日經總統令修正公布，於九十三年一月九日施行，依修正後第二十條第一項、第三項規定，犯該法第十條施用毒品之罪者，除一犯及曾受一犯之觀察勒戒、或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯者外，均應受刑罰追訴。就施用第一級毒品部分，雖被告部分行為時間，係在該條例修正前所犯，惟因被告行為終了時間，係在該條例修正施行以後，並無比較新舊法律之問題，應逕行適用修正後之規定處理。關於施用第二級毒品部分，應依修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款規定，適用修正後之規定處理。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。其所犯二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告持有第一級、第二級毒品，進而施用，其持有之低度行為分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品、第二級毒品之行為，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定，以一罪論，並依法均加重其刑。本件公訴意旨，雖僅敘及被告於九十一年七月三十日十九時許回溯九十六小時內之某時點至九十一年十一月七日十五時許，回溯九十六小時內之某時點，施用第一級、第二級毒品之行為，惟其餘部分，與已起訴部分分別有連續犯裁判上一罪之關係，均為起訴效力所及，並經檢察官移送原審或本院併辦，本院自得併予審理。被告曾於八十四年間因肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年八月確定，假釋後付保護管束，於八十七年六月十四日保護管束期滿執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可參，其於刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第四十七條規定，各加重其刑，並均遞加重之。就施用第一級毒品部分，原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決對於被告尚連續施用第一級毒品至九十三年七月十六日上午七時許之事實，未及審酌，檢察官此部分之上訴，為有理由，應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌被告之素行及前有施用毒品之行為，有前案紀錄表可稽，其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、猶故態復萌，再行施用毒品，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之注射針筒二支，係被告所有供犯罪所用之物，業經被告供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收。至於被告施用第二級毒品部分，原審審酌被告犯罪之一切情狀，援引修正後毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條，量處被告有期徒刑七月，並諭知扣案之第二級毒品安非他命一包（含包裝重零點七公克），係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，依同條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬。認事用法俱無不合，量刑亦屬妥
適，應予維持（原判決漏敘適用修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款部分，及據上論結欄漏引刑法第四十七條，均予指明）。此部分檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。原判決所定執行刑，因部分罪刑之撤銷改判而失所依附，並撤銷之，茲就撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之有期徒刑，定其應執行之刑如主文所示。
三、另經警查扣之海洛因三十一包（合計含袋共重十三點四公克）、安非他命二包（含袋共重二點六公克）、注射針筒三支、塑膠鏟子一支、分裝帶一批，被告供稱並非其所有之物，且無積極證據足以證明為供被告施用第一、二級毒品犯罪所用之物，與被告本案所犯之罪尚無直接關連，不得併同本案宣告沒收，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第三十五條第一項第三款，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官姚勳昌法官郭同奇右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玫伶中華民國九十三年十月二十八日附錄論罪科刑法條修正後毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
Ａ