裁判字號：最高法院103年台上字第2439號刑事判決
裁判日期：民國103年07月17日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二四三九號上訴人 許惠美 上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年四月二日第二審判決（一○三年度上訴字第七二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○二年度偵字第一五七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠證人 李玉芬 於偵訊時證稱：「我在紫丁香美容坊與客人進行性交易是私底下個人的行為」、「上次是因為我害怕所以才推給公司，這次是我不想害別人，上訴人知不知情我不知道」等語。於第一審證稱：上訴人不知道我在裡面從事性交易，是我個人的行為，我回到紫丁香美容坊是打電話到店裡，問有無缺人，上訴人一再要求我們只能按摩，色情是我偷偷做等語。證人 翁珮君 於警詢、偵查中證稱：當日至紫丁香美容坊應徵，店經理即上訴人跟我說純按摩，我與客人私底下從事性交易所得均歸我所有，沒有與店裡對分，上訴人不知情等語。足證從事性交易是李玉芬及翁珮君個人之行為，上訴人皆不知情。紫丁香美容坊前任負責人縱曾涉犯妨害風化案件，尚難逕認上訴人接手後定會依循原有之模式繼續經營從事不法，亦不能僅以上訴人僱用曾從事過性交易之李玉芬為店內服務小姐，即認有本件犯行。上揭有利於上訴人之事證，原判決未予採納，未說明不予採信之理由，有判決不備理由及適用法則不當之違法。㈡警員至上訴人經營之紫丁香美容坊搜索，為無令狀之違法搜索，因警員係喬裝顧客進入上訴人經營之美容坊，嗣於李玉芬脫去全身衣物洗澡時，始表明身分而當場查獲，待在外埋伏之警員進入該店後，於三樓四號房查獲翁珮君正與男客 張文生 從事性交易，其出於蒐集犯罪事證之目的甚明，但本件並無急迫情形，警員未依刑事訴訟法規定事先向法院聲請、取得搜索票，進入之際亦未及時表明其來意並出示身分證件，屬違背法定程序。自現場查扣之保險套、潤滑油、查獲過程之談話內容錄音譯文表等，因搜索直接取得之證據，均無證據能力，自應予以排除。原判決逕認警員之搜索行為係屬合法，扣押之證物有證據能力，有判決適用法則不當之違法。㈢上訴人主觀上並無營利之意圖與故意，應不構成圖利 容留 性交罪嫌。上訴人固不否認為紫丁香美容坊之實際負責人，及僱用李玉芬、翁珮君之事實，惟並無媒介、容留女子與人為性交、猥褻行為以營利之犯行，於審理時亦辯稱：接手按摩坊後，就規定不能做按摩以外的服務，也跟小姐說只能做按摩，性交易是小姐的個人行為，其不知情等語。其辯解與李玉芬及翁珮君之證詞一致。上訴人僱用李玉芬等時，已告誡渠等僅得從事按摩工作，不能做按摩以外的服務，自無法知悉渠等個人之性交易行為，主觀上並無營利之不法意圖與故意。此等有利於上訴人之事證，原判決未予採納，有判決不適用法則之違法云云。
二、惟查原判決依憑證人李玉芬、翁珮君、張文生之證言，扣案保險套，卷附警員 顏碩彬 之職務報告，顏碩彬與上訴人、李玉芬間之談話內容錄音譯文表，現場照片，扣押物品目錄表，扣案保險套之ＤＮＡ型別鑑定書，台灣台南地方法院檢察署一○一年度偵字第五四○七號聲請簡易判決處刑書、不起訴處分書等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於民國一○二年一月二十一日、一月二十二日圖利媒介、容留性交部分之無罪判決，改判論處上訴人犯圖利容留性交二罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何犯行，辯稱：伊於一○一年七月底接手美容坊後，沒有做全套按摩，亦規定小姐不能做按摩以外的服務，只做純按摩，一小時新台幣一千元。性交易純是小姐個人行為，伊不知情；亦沒有抽取費用云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。對於上訴人所辯：性交易純是小姐個人行為，伊不知情云云。原判決已說明，證人李玉芬、翁珮君雖分別證稱上訴人不知情，從事全套性交易是個人行為云云，惟上訴人所經營之紫丁香美容坊，原係陳益仁所經營，之前如何曾遭查獲李玉芬與男客從事全套性交易行為，檢察官並因而對上訴人為不起訴處分，嗣「紫丁香美容坊」於一○一年七月間頂讓予上訴人，上訴人復僱用李玉芬為店內小姐，讓李玉芬在店內仍從事與男客全套性交易行為，如何可見上訴人之辯解不符常情。再由案發時紫丁香美容坊僅有李玉芬、翁珮君二位小姐，上訴人並負責帶男客張文生及員警顏碩彬分別至三樓四號房交予翁珮君及至四樓六號房交予李玉芬，參以扣案物品中有李玉芬於前日與男客全套性交易之沾有精液之已拆封保險套一個等情，上訴人如何無不知證人李玉芬等從事性交易之理。依此綜合判斷，如何可見李玉芬、翁珮君前揭證詞，係迴護上訴人之詞，因而不採上訴人之辯解。所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，自不得指為違法。原判決再指出，刑法第二百三十一條第一項之罪，祇以營利意思，提供姦淫之場所予店內小姐與顧客間為性交易行為為手段，以達到獲得財產上利益之目的已足，如何不以果已獲利為必要。上訴人所辯沒有抽取費用云云，縱然屬實，仍不能解免圖利容留性交易罪責。原判決所為論敘、說明，於法無違。均無上訴意旨所指之違法。
四、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。卷查上訴人於第一審、原審時，均僅辯稱不知情店內小姐做性交易、請求輕判等語（見第一審卷第三四頁、原審卷第三三頁）。未曾爭執本件實施刑事訴訟程序之公務員有何違背法定程序取得證據之情形。於原審審理期日，就審判長逐一提示相關警員顏碩彬之職務報告，顏碩彬與上訴人、李玉芬間之談話內容錄音譯文表，扣押筆錄、扣押物品收據暨目錄表、照片等證據，詢以有何意見時，上訴人亦多答稱沒有意見，未曾對該等證據是否合法取得有何爭執之情（見原審卷第三一至三二頁）。其待上訴本院後，始指摘警方違法搜索云云，並非適法之第三審上訴理由。上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年七月十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官吳信銘法官林英志法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月二十五日
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