裁判字號：臺灣苗栗地方法院99年勞訴字第11號民事判決
裁判日期：民國100年03月07日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣苗栗地方法院民事判決99年度勞訴字第11號原告 吳其烜 輔佐人 吳其臺 被告 苗栗縣 公館鄉公所法定代理人 彭德台 訴訟代理人 陳學豪
余錦屏 張智宏 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國100年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國九十九年三月九日起至原告復職之日止，按月給付原告新臺幣貳萬陸仟肆佰元，暨各自次月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘先位之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，有52年年度台上字第1240號判例要旨可參。經查，原告主張兩造間僱傭關係存在，為被告所否認，兩造就僱傭關係是否存在有爭執，致原告法律上地位有不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，是本件應有確認利益，原告提起本件確認之訴，依法即無不合。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；民事訴訟法第
255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號判決要旨參照）。原告原起訴請求確認僱傭關係存在，其訴之聲明為：⑴請求確認原告與被告間之僱傭關係存在。⑵被告應自民國99年3月1日起至原告復職之日止，按月給付原告新臺幣（下同）26,400元。嗣於99年8月25日具狀追加備位訴訟標的請求資遣費及預告工資之請求權，並更正聲明為先位聲明：⑴確認原告與被告間僱傭契約法律關係存在。⑵被告應自99年3月1日起至原告復職日止，按月給付原告26,400元，暨各自次月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。備位聲明：被告應給付原告180,
400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。經查原告先位聲明請求利息部分，核屬擴張應受判決事項之聲明。原告追加備位請求部分，與先位請求部分，主要爭點均為兩造之勞動契約是否業經終止，故其主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，足認兩者請求之基礎事實同一；且其追加亦尚不礙被告之防禦及訴訟之終結，是依前揭規定與說明，原告所為訴之追加，並無不合，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）先位部分：㈠原告自91年1月2日起與被告簽訂僱傭契約，91年1月2
日至91年12月31日一年、92年1月1日至92年12月31日一年、93年1月1日至93年12月31日一年、94年1月1日至94年12月31日一年、95年1月1日至95年2月28日二個月、95年3月1日至95年12月31日十個月、96年1月1日至96年12月31日一年、97年1月1日至97年12月31日一年、98年1月1日至98年12月31日一年、99年1月1日99年
2月28日二個月，受雇於被告，擔任臨時清潔員，負責維護公園環境（草皮修剪及澆水、清理垃圾樹葉、清掃公廁）。
㈡公務機構技工、駕駛人、工友及清潔隊員自87年7月1日
起適用勞動基準法，有行政院勞工委員會（以下簡稱勞委會）86年9月1日台勞動一字第037288號函公告可稽；次依勞委會87年1月5日台87勞動一字第56414號函釋：本會已於去年9月1日公告指定公務機構技工、駕駛人、工友及清潔隊員自87年7月1日起適用勞動基準法。故凡於公務機構擔任技工、駕駛人、工友及清潔隊員，均應依該法規定辦理。至於按日計酬臨時僱用人員，如其所從事之工作與上開人員相同，即屬上開該等人員之範圍，應適用勞動基準法；再依人事行政局87年9月16日87局企字第022250號書函，就現行實務而言，事務管理規則所稱之工友，係指受僱於政府機關、學校，從事電工、木工、油匠、信差、花匠、廚司、雜役等提供事務性、勞動性服務之人員。原告之實際工作內容即為此類勞務性工作，應屬自87年7月1日起適用勞動基準法人員之範圍；另原告曾於94年9月7日於工作時嚴重受傷，當時被告即依勞動基準法第59條第1項第2款「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償」之規定，核給公傷假3個月並按月計發原領工資數額有案。是兩造間之僱傭契約自91年1月2日起即有勞動基準法之適用無疑。
㈢原告之實際工作內容應認定為有繼續性工作，依勞動基準
法應為不定期契約，又被告號單方面以定期契約工作期滿為由終止勞動契約，乃非合法之舉。原告與被告簽訂之僱傭契約雖一年一簽，但自91年1月2日起至99年2月28日止，連續簽約已達8年餘而未曾中斷，期間雖曾於95年
1月1日至95年2月28日配合鄉鎮長任期至3月1日簽約二個月及99年1月1日至99年2月28日簽約二個月，原告認知以為像95年一樣配合鄉鎮長任期以致簽約至3月1日，且原告工作的性質不符合「臨時性」、「短期性」、「季節性」或「特定性」等，這種訂有期限的契約，依勞動基準法第9條第1項、第2項第2款及相關規定，兩造間之勞動契約仍然是屬於勞動基準法上的不定期契約，不因契約定有期限而有不同。不定期契約之終止，仍需回歸勞動基準法之規定。原告自受雇以來極為珍惜此就業機會，無不盡心盡力完成交辦事項，受雇期間無任何業務過失，亦未違反相關工作規定，整體表現良好。原告於99年3月
1日當天欲繼續依契約提供勞動，無奈被告以定期契約工作期滿為由，告知原告工作至99年2月28日止不再續僱，應隨即辦理離職手續，且告知依勞動基準法定期契約工作期滿離職無資遣費問題，並於3月1日當天開具離職證明書，離職原因載明定期契約工作期滿，此案並有苗栗就業服務中心服務人員電話向被告查證。原告之實際工作內容應認定為有繼續性工作，依勞動基準法應為不定期契約，是被告單方面以定期契約工作期滿為由終止勞動契約，乃非合法之舉。
㈣勞動基準法的立法宗旨在於保障勞工權益，因此，不論是
勞動契約的訂定或終止，都不得低於勞動基準法所定的最低標準。又由於勞工係處於經濟弱勢地位，基於國家政策及社會性考量，對於勞動契約的終止，勞動基準法另訂有公法上之監督，即採法定終止契約事由制，以嚴格限制雇主行使終止契約權。勞動基準法第11、12條分別定有雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張之（參照92年度台上1518號、94年度台上字第1911號判決意旨）。原告與被告間之勞動契約既屬不定期契約，勞動基準法第11、12條分別定有雇主之法定解僱事由，然被告卻單方面以定期契約工作期滿為由終止勞動契約，乃是政治因素考量之濫權行為，顯非合法之舉，原告為保權益特發郵局存證信函，主張原告與被告間之僱傭關係仍然存續，請被告依法回復原告原有之工作及薪資。
㈤被告接獲原告郵局存證信函主張權益，於99年3月22日始
回函答覆，表示自99年度起工作業務性質變更，工作人員不須再清掃公廁，但增加公園硬體設備、遊樂設施及道路反光鏡損毀修護等工作，從業人員應具有電工焊接專長及工作經驗，本項工作已不適合原告擔任，又無適當工作可供安置，依勞動基準法第11條第4項規定堅持資遣原告，終止與原告之勞動契約。但從兩造簽訂之98年、99年契約對照得知，前後契約內容均未變動，其中工作內容為負責維護公園環境整理、清掃公廁，8年餘均未變動，且一直均由原告獨自一人負責維護全鄉所有公園環境，不僅無業務性質變更之事，被告甚至自98年起還陸續利用行政院補助之「短期就業」、「以工代賑」等促進就業計畫，增加勞動人力協助清掃公廁之工作，可見工作量並未減少，又怎會有減少勞工之必要，更無不能安置其他適當職務之情形。按勞動基準法第11條第1項第4款規定雇主得預告勞工終止勞動契約，除必須在業務性質變更，有減少勞工之必要，且必須雇主又無其他適當工作可供安置時，始得合法終止勞動契約（95年度台上字第2716號判決、98年度台上字第1821號判決意旨參照），顯見被告係以定期契約工作期滿為由終止勞動契約，事後回函辯解改列終止勞動契約事由，實為卸責推托之詞。且解釋勞動基準法第11條時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。亦即須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（96年度台上字第2630號判決意旨參照），被告此舉顯非最後、無法迴避之不得已手段，違反信賴原則及解僱最後手段性原則。
㈥按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自
提出時起，負遲延責任。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。僱用人受領勞動遲延者，受僱人無補服勞動之，仍得請求報酬，民法第234、235、
487條分別定有明文。再按債權人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，原告無須補服勞動，自得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號意旨參照）。原告於99年3月1日當天欲繼續依契約提供勞動，惟被告拒絕受領，又曾寄存證信函予被告請求復職，亦經苗栗縣勞資關係協會協商及調解，足證原告已多次向被告傳達願意返回工作之意願。被告應自99年3月1日起負遲延責任，且被告於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之，原告無須補服勞動，自得請求報酬，爰請求確認原告與被告間之僱傭關係存在及被告應自99年3月1日起至原告復職之日止，按月給付原告26,400元，暨自各自次月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語。並聲明：1.確認原告與被告間僱傭契約法律關係存在。2.被告應自99年3月1日起至原告復職日止，按月給付原告26,400元，暨各自次月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
（二）備位部分：㈠原告之實際工作內容為擔任臨時清潔員，負責維護公園環
境（草皮修剪及澆水、清理垃圾樹葉、清掃公廁），依勞委會87年1月5日台87勞動一字第56414號函、行政院人事行政局87年9月16日局企字第022250號書函，及參照最高法院99年度台上字第553號判決意旨，顯見原、被告間之僱傭契約應自91年1月2日契約開始即適用勞動基準法。
㈡設若鈞院認為被告主張勞動基準法第11條業務性質變更而
終止契約為有理由，但被告仍須給付勞工資遣費及預告期間工資。依勞動基準法第17條規定資遣費計算之標準，「
一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」；又94年7月1日以後選擇適用新制之勞工資遣費依勞工退休金條例第12條第1項規定計算標準，「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」㈢原告最後6個月之平均工資為26,400元，於91年1月2日
到職，於94年7月1日實施勞退新制前，其年資為3年6個月，依勞動基準法第17條規定，該期間之資遣費為92,400元（計算式：26,400×〈3＋6/12〉＝92,400）；被告於實施勞退新制後至離職之工作期間為94年7月1日至99年2月28日，計4年又8個月，依勞工退休金條例第12條第1項規定，此期間之資遣費為每滿一年給付相當於半個月平均工資之資遣費，故此期間之資遣費為61,600元（計算式：26,400×〈4＋8/12〉×1/2＝61,600），則原告得請求之資遣費總計154,000元（計算式：92,400＋61,600＝154,000元）。
㈣又原告任職已3年以上，被告終止契約應經30日預告期間
，但被告未經預告期間即為終止，應依勞動基準法第16條第3項規定給付原告30日預告期間工資計26,400元。㈤綜上，被告應給付原告資遣費及預告工資180,400元（計算式：154,000＋26,400＝180,400元）等語。並聲明：
被告應給付原告180,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告則以：
（一）被告業已合法終止與原告間之勞動契約：㈠原告係自91年1月2日起開始受僱於被告擔任按日計薪之
臨時人員，負責公園環境整理及公廁清掃等工作，薪資係由被告所屬建設課公園管理項下業務費預算支付，而兩造勞動契約原則上每一年簽一次，期間為一年。
㈡被告鑑於近年來天災頻傳，至鄉內相關公共設施頻遭毀損
時常有加以修復之必要，惟卻苦於所內無相關專長之人可資負責處理，且又無預算可額外增聘專業人員，經被告內部討論後認原告所屬職務應有改聘僱具有鐵工、電工及器具焊接經驗之人擔任此工作之必要，再加上苗栗縣政府近年來辦理多元就業方案而分派予被告20餘位人力，足供擔任公園環境整理及公廁清掃之工作，致被告無法再提供適當之工作安置原告，因而被告所屬人事主任陳學豪乃於98年12月中旬向原告表示略謂：自99年度起，因工作業務性質變更，工作人員不需再清掃公廁，而應擔任公園硬體設備、遊樂設施及道路反光鏡損毀修護等工作，工作人員應具有電工焊接專長及工作經驗，本項工作性質已不適合伊擔任，且本所又無其他適當工作可供安置，乃爰依勞基法第11條第4款規定終止雙方勞動契約等語。
㈢又被告所屬人事主任陳學豪告知原告擬自98年12月底（即
12月31日）起終止勞動契約後，原告即主動向被告所屬人事主任陳學豪表示希能做至農曆週年後，被告所屬人事主任陳學豪聽聞後乃向被告法定代理人彭德台及主任秘書轉達上情，並建議延至99年2月28日再終止契約，經渠等同意後，被告所屬人事主任陳學豪即轉告原告自99年1月1日起再訂定2個月之勞動契約，期滿即終止勞動契約，經原告同意後，兩造乃於98年12月31日簽訂為2個月（即99年1月1日起至99年2月28日止）之勞動契約。
㈣另，被告於99年2月28日終止與原告間勞動契約後，隨即
另行聘請具有電工焊接專長之人員擔任該項職務，並負責鄉內公園設施、道路反光鏡及排水溝鍍鋅毀損修護等相關工作，此有被告與訴外人 彭國和 所訂定之臨時人員勞動契約書可稽，足徵原告原所擔任之職務其業務性質確已有變更。
㈤綜上，應足徵被告確因業務性質變更而有減少勞工之必要
，又無適當工作可供安置原告，方援依勞動基準法第11條第4款規定終止勞動契約，且被告並已依勞動基準法第16條第1項第3款規定於30日前預告通知原告終止兩造勞動契約關係，已如前述，故原告以被告終止勞動契約不合法為由而請求回復工作權及請求終止後之薪資乙節，自依法不合而不足採信自應予駁回。
（二）退步言，被告主張依勞動基準法第11條第4款終止勞動契約，如不符合勞動基準法第11條第4款之規定，被告於98年12月31日與原告合意約定於99年2月28日終止勞動契約。
㈠按，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，
契約即為成立，民法第153條第1項定有明文，經查法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約（95年台上字第889號判決意旨參照）。
復按，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文，且法明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約勞方，嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約，蓋雇主行使勞動契約之終止權後，或基於勞工未接受，可能肇致訟端，或同情勞工際遇，願給予部分優惠，以終結兩造關係，或考量行使終止權之證據資料未必充分，避免勞力時間費用支出等等因素，而另與勞工合意終止勞動契約，倘無違反平等合理、誠實信用等原則，自應承認其效力，不因雇主曾行使勞動契約終止權，即謂其與勞工不得再合意終止勞動契約（臺灣高等法院98年度重勞上字第27號判決意旨參照）。
㈡經查，被告所屬人事主任陳學豪或基於情誼考量而未明確
告知原告終止勞動契約之事由，惟其於98年12月中旬告知原告擬自98年12月底（即12月31日）起終止勞動契約後，原告即主動向被告所屬人事主任陳學豪表示希能做到農曆過年後，經被告所屬人事主任聽聞後乃向被告法定代理人彭德台及主任秘書轉達上情，並建議延至99年2月28日再終止契約，經渠等同意後，被告所屬人事主任陳學豪即轉告原告自99年1月1日起再訂定2個月之勞動契約，期滿即終止勞動契約，經原告同意後，兩造乃於98年12月31日簽訂為2個月（即99年1月1日起至99年2月28日止）之勞動契約，已如前述，亦足徵兩造於99年2月28日終止勞動契約，係經原告向被告提出延後終止之意思表示，經被告同意後，兩造即以另訂為期2個月期間之勞動契約作為兩造合意終止之依據，且被告所屬人事主任陳學豪事前則已明確告知原告只能再做到2月底等語，則原告辯稱簽訂
2個月之勞動契約是例行性換約乙節，自屬事後卸責之詞。
㈢再者，有關被告所屬99年度臨時人員之聘雇，均係於98年
12月31日簽約，且除原告之勞動契約期間係自99年1月1日起至99年2月28日止外，其餘均自99年1月1日起至99年12月31日止，此除有被告98年12月31日與臨時人員 江小萍 等人所簽訂臨時人員勞動契約書11份可稽，並經證人即被告人事主任陳學豪於庭訊時供稱內容在卷，足徵兩造確有於99年2月28日終止勞動契約之合意，否則為何僅原告勞動契約期間係自99年1月1日起至99年2月28日止，而其他11位臨時人員之勞動契約其間均自99年1月1日起至99年12月31日止。至於，原告辯稱略謂：99年1月1日起99年2月28日止簽約2個月，以為像95年一樣配合鄉鎮長任期以致簽約至3月1日等語云云。惟，經查被告法定代理人彭德台係屬連任，並無鄉長更替之情，且原告於98年12月31日簽署臨時人員勞動契約書前，被告人事主任陳學豪業已事先告知原告只能做到2月底等情，已如前述，則原告前揭辯稱自顯與實情不符而不足採。至於，苗栗縣其他鄉鎮所屬臨時人員是否有簽訂2個月之勞動契約乙節，應與本件無涉，自不持以作為本件抗辯之事由。
㈣又，兩造於99年2月28日合意終止勞動契約後，原告即於
99年2月26日下班時（99年2月27、28日為星期六、日例假日）將所保管之「割草機」及「工作日誌」點交返還予被告所屬人員 徐良江 受領，且亦於99年3月1日持離職證明書要求被告填載，並持以向勞工保險局申請失業給付。
是以，苟原告未同意於99年2月28日合意終止勞動契約，為何於99年2月26日下班時即已將其所保管之割草機及工作日誌點交返還予被告所屬人員徐良江受領，且復於99年
3月1日持離職證明書要求被告填載，用持以向勞工保險局申請失業給付，此均顯違反常理。至於，原告辦理略謂：伊於99年3月1日當天欲繼續依契約提供勞動，惟被告拒絕受理等語云云。惟，原告既已於99年2月26日將所保管之割草機及工作日誌點交返還予被告所屬人員徐良江受領，則原告如何於99年3月1日再繼續至被告處上班，且經詢被告所屬人員徐良江後，其亦表示原告於99年3月1日並未要求再繼續提供勞動，反而於該日持離職證明書要求被告填載，用以向勞工保險局申請失業給付，已如前述，亦足徵原告前揭辯稱自顯非屬實而不足採。
㈤另，有關被告應給付予原告之資遣費，被告業已於99年3
月31日經由公館鄉農會匯入原告所屬帳戶內，此有被告內部簽呈及收據可稽，並為原告所不爭執，且原告事後亦未將該等款項退還被告。是以，苟原告未同意於99年2月28日合意終止勞動契約，為何未將所收受之資遣費退還被告，此亦違反常理。
㈥至於，有關卷附非自願離職證明書所載內容，係依就業保險法規定而為，應與兩造合意終止勞動契約之認定無涉。
㈦綜上，足徵兩造確有於99年2月28日終止勞動契約之合意
，故原告以被告終止勞動契約不合法為由而請求回復工作權及請求終止後之薪資乙節，自依法不合而不足採自應予駁回。
（三）被告有無積欠原告資遣費部分：㈠被告於99年2月28日終止與原告勞動契約後，即依勞委會
96年11月30日勞動1字第0960130914號函：「公部門非依公務人員相關規定所進用之臨時人員，自97年1月1日起適用勞動基準法」之意旨，核計原告自97年1月2日起99年2月28日之年資共2年2個月。
㈡原告每個月薪資為26,400元，依勞工退休金條例第12條規
定所示，核計原告2年2個月年資之資遣費共計28,600元（計算式：26,400×1＋26,400×2/12×0.5＝28,600元）。又有關被告應給付予原告之資遣費，被告業已於99年3月31日經由公館鄉農會匯入原告所屬帳戶內。綜上，核諸被告暨已依法核算資遣費，並已交付原告受領在案，則原告再請求被告給付資遣費乙節，自不足採而應予駁回等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴駁回。2.若受不利判決，被告願供擔保，請宣告准予免為假執行。
三、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第271條之
1規定，整理並協議簡化不爭執事項及爭執事項如下：
（一）不爭執事項：㈠原告自民國91年1月2日起與被告先後簽訂僱傭契約，
僱傭契約期間分別如下：91年1月2日起至91年12月31日、92年1月1日起至92年12月31日、93年1月1日起至93年12月31日、94年1月1日起至94年12月31日、95年1月1日起至95年2月28日、95年3月1日起至95年12月31日、96年1月1日起至96年12月31日、97年1月1日起至97年12月31日、98年1月1日起至98年12月31日、99年1月1日起至99年2月28日。原告受雇於被告，擔任公園廁環境衛生管理及其他上級交辦事項，工資按月支付，每月新台幣26,400元。
㈡兩造上開所簽訂之勞動契約，視為不定期勞動契約。
㈢原告曾於94年9月7日於工作時受傷，當時被告即認定
應適用勞動基準法，依勞動基準法第59條第1項第2款「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償」之規定，核給公傷假3個月並按月計發原領工資數額有案。
㈣卷附原告離職證明書（卷第14頁）為被告所出具，並不
否認桃竹苗區就業服務中心辦理失業認定離職原因訪談紀錄表（卷第15頁）為真正。
㈤被告於接獲原告99年3月9日郵局存證信函主張權益後
，於99年3月22日函答覆原告時，始主張依勞動基準法第11條第4款規定，終止與原告之勞動契約。
㈥被告於99年3月31日未經原告同意即將資遣費28,600元匯入原告之薪資帳戶。
㈦原告於99年3月1日離職時，有將所保管的工作日誌、割草機及倉庫鑰匙交給被告。
（二）爭執事項：㈠原告應於何時起適用勞動基準法？㈡被告依勞動基準法第11條第4款規定終止與原告間之勞
動契約，是否合法？㈢原告與被告有無合意終止勞動契約？㈣原告先位聲明請求確認僱傭關係存在，有無理由？㈤原告先位聲明請求被告應自99年3月1日起至原告復職
之日止，按月給付原告26,400元，暨各自次月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，有無理由？㈥原告備位聲明請求資遣費及預告工資180,400元，及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之
5計算之利息，有無理由？
四、得心證之理由：
（一）原告應於何時起適用勞動基準法？㈠原告主張：原告之實際工作內容為擔任臨時清潔，負責
維護公園（草皮修剪及澆水、清理垃圾樹葉、清掃公廁），從91年至99年均相同，依勞委會87年1月5日台87勞動一字第56414號、人事行政局87年9月16日87局企字第022250號書函，及參照最高法院99年度台上字第
553號判決意旨，兩造之僱傭契約應自91年1月2日契約開始即適用勞動基準法等語。被告則抗辯：依勞委會96年11月30日勞動1字第0960130914號函：「公部門非依公務人員相關規定所進用之臨時人員，自97年1月1日起適用勞動基準法。」原告應自97年1月1日起適用勞動基準法等語。
㈡按勞委會於86年9月1日以86台勞動一字第037288號函
公告指定公務機構技工、駕駛人、工友及公務機構清潔隊員，自87年7月1日起適用勞動基準法；該會復於87年1月5日以86台勞動一字第56414號函釋關於公務機構僱用之臨時工，是否適用勞動基準法疑義，認凡於公務機構擔任技工、駕駛人、工友及清潔隊員，均應依該法規定辦理。至於按日計酬臨時僱用人員，如其所從事之工作與上開人員工作相同，即屬上開該等人員之範圍，應適用勞動基準法；此有勞委會上開二函附卷可稽。
而依人事行政局87年9月16日87局企字第022250號書函就事務管理規則第328條工友釋疑，認就現行實務而言，事務管理規則所稱之工友，係指受僱於政府機關、學校、從事電工、木工、油匠、信差、花匠、雜役等提供事務性、勞務性之人員，此亦有該局書函附卷可憑（卷第11頁）。準此，如公務機構僱用之臨時人員，其所從事之工作與技工、工友、駕駛或清潔隊員工作相同者，即應自87年7月1日起適用勞動基準法。
㈢經查，原告自91年1月2日起至99年2月28日止，先後
多次與被告簽訂為期1年或2個月之勞動契約，原告從事之工作為公園廁環境衛生管理及其他上級交辦事項，為兩造所不爭執，並有兩造所簽訂之苗栗縣公館鄉公所臨時人員勞動契約附卷可稽（卷第23頁、第29頁），且被告亦自承原告負責公園環境整理及公廁清掃等工作。
是原告之工作既為公園環境及公廁清掃等工作，為從事花匠、雜役等提供事務性、勞務性之人員，性質上與事務規則所稱「工友」之工作性質當屬相同，依上開勞委會87年1月5日86台勞動一字第56414號函釋，兩造間之僱傭關係即應有勞動基準法之適用。又原告自91年1月2日起受雇於被告，則兩造間之僱傭關係應自91年1月2日起即應適用勞動基準法，原告主張應堪採信。至於被告援引勞委會96年11月30日勞動1字第0960130914號函，抗辯原告應自97年1月1日起適用勞動基準法等語；惟該函所指非依公務人員法制進用之臨時人員，不包括業經勞委會公告指定適用勞動基準法之技工、駕駛人、工友、清潔隊員等，此觀該函公告事項二即明，是被告所辯尚有誤會，不足採信。
（二）被告依勞動基準法第11條第4款規定終止與原告間之勞動契約，是否合法？㈠原告主張：被告不論是98年12月中旬或99年1、2月間
未曾以「業務性質變更」告知終止契約，被告之證人陳學豪所言乃事後增加之不實證詞，而證人被告人事主任陳學豪於99年11月1日於鈞院證述時已自行推翻之前證詞，證稱於99年2月28日以前沒有明確告知原告被解僱之事由。且被告包括鄉長、主任秘書或其他主管，都沒有任何人於99年2月28日前明確告知原告將被解僱及將被解僱之事由等語。又被告於99年3月1日出具之離職證書所載內容，離職原因載明定期契約工作期滿，足可證明被告99年3月1日是以定期契約工作期滿為由終止勞動契約，直到99年3月9日苗栗就業服務中心服務人員電話向被告查證，被告均是認定以定期契約工作期滿為由終止勞動契約，離職原因載明定期契約工作期滿，而非勞動基準法第11條第4項「業務性質變更，有減少勞工之必要」，原告於99年3月9日以存證信函主張被告終止契約不合法，被告才驚覺以定期契約工作期滿為由終止契約為不合法，被告始於99年3月22日答覆原告業務性質變更之說法。再就被告之業務性質有無變更、有無減少勞工之必要、有無適當工作可供安置被告等情，分述如下：原告先前所負責整理之公園及打掃之廁所依然存在，公園環境維護、公廁清掃等工作性質並不會變更，被告仍然須提供民眾相同之服務，並配合從事相關之業務，自無該款所稱業務性質變更之情形存在；被告於99年3月1日終止與原告間勞動契約後，隨即與訴外人彭國和簽訂勞動契約，甚至向苗栗縣府提出20餘位短期人力計畫需求，足證被告並無減少勞工之必要；且被告在解僱原告之前，不僅未事先告知原告需有電焊專長之人自行修復相關設備之工作計畫，亦未詢問原告願不願意接受再訓練，或考慮先經由再訓練或教育把原告安插轉職或換工作，被告未做這方面努力，甚至向苗栗縣政府提出20餘位短期人力計畫時均未優先考量原告轉職之可能，直接解僱原告，難謂最後、無法迴避之不得已手段，違反信賴原則及解僱最後手段性原則，綜上，均證明被告無「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」之情形，則被告依勞動基準法第11條第4款之規定，終止與原告間之僱傭契約不合法等語。
㈡被告則以：被告鑑於近年來天災頻傳，致鄉內相關公共
設施頻遭毀損時常有加以修復之必要，惟卻苦於所內無相關專長之人可資負責處理，且又無預算可額外增聘專業人員，經被告內部討論後認原告所屬職務應有改聘僱具有鐵工、電工及器具焊接經驗之人擔任此工作之必要，再加上苗栗縣政府近年來辦理多元就業方案而分派予被告20餘位人力，足供擔任公園環境整理及公廁清掃之工作，致被告無法再提供適當之工作安置原告，因而原告人事主任陳學豪乃於98年12月中旬向原告表示略謂：
自99年度起，因工作業務性質變更，工作人員不需再清掃公廁，而應擔任公園硬體設備、遊樂設施及道路反光鏡損毀修護等工作，工作人員應具有電工焊接專長及工作經驗，本項工作性質已不適合伊擔任，且本所又無其他適當工作可供安置，乃爰依勞動基準法第11條第4款規定終止雙方勞動契約等語。又被告人事主任陳學豪告知原告擬自98年12月（即12月31日）起終止勞動契約後，原告即主動向陳學豪表示希能到農曆週年後，陳學豪聽聞後乃向被告法定代理人彭德台及主任秘書轉達上情，並建議延99年2月28日再終止契約，經渠等同意後，陳學豪即轉告原告自99年1月1日起再訂定2個月之勞動契約，期滿即終止勞動契約，經原告同意後，兩造乃於98年12月31日簽訂為2個月（即99年1月1日起至99年2月28止）之勞動契約，並提出證人陳學豪於本院之證述內容為證。另被告於99年2月28日終止與原告間勞動契約後，隨即另行聘請具有電工焊接專長之人員彭國和擔任該項職務，並負責鄉內公園設施、道路反光鏡及排水溝鍍鋅毀損修護等相關工作，足徵原告原所擔任之職務其業務性質確已有變更，而有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置原告，方援用勞動基準法第11條第4款規定終止勞動契約，且被告並已依勞動基準法第16條第1項第3款規定於30日前預告通知原告終止兩造勞動契約關係等語，資為抗辯。
㈢按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於
所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解。（最高法院17年度上字第1118號判例、86年度台上字第3042號判決意旨參照）。經查：
1.依被告於99年3月1日出具之原告離職證明書所載，原告離職原因為「定期契約工作期滿：自91年1月2日至99年2月28日」，此有離職證明書附卷可稽（卷第14頁），且勞委會職業訓練局桃竹苗區就業服務中心苗栗就業服務站就業服務員向被告行政室主任黃貴英訪談時，亦確認原告離職原因為定期契約工作期滿，有該中心辦理失業認定離職原因訪談紀錄表附卷可憑（卷第15頁），被告亦不否認該訪談紀錄表之真正。是被告出具之離職證明書既已明確載明原告離職之原因為定期契約工作期滿，並經上開就業服務中心人員訪談確認，被告終止兩造勞動契約之原因，其真意業已明確記載於離職證明書。且依上開訪談紀錄表第四項，係勾選被告不需依就業服務法第33條第1項規定，應於員工離職10日前，通報當地主管機關或公立就業服務機構；如被告係依勞動基準法第11條各款規定終止兩造勞動契約，被告即須依規定通報主管機關或公立就業服務機構。是足認被告當初係以定期契約工作期滿為由，終止兩造之勞動契約，而非以勞動基準法第11條第4款業務性質變更為由，終止兩造之勞動契約。
2.證人即被告人事主任陳學豪於99年9月15日固證稱：「（問：為何公所要與原告終止勞動契約？其過程如何？）答：這是因為公所的人事經費是一定的，所以預算編列就不可能再增加，鄉長考量外在環境設備需要有一個電工專長等人來做，原來原告是負責清潔環境，但是清潔環境部分縣政府已經派人支援，鄉長希望能夠找一位電工專長的人員，負責修復道路反光鏡，一些鍍鋅蓋板及公園的一些鐵製設施常會損壞，需要找一個有電工專長的人來擔任這個職務。因為鄉長交代，我們在98年12月合約快到期的時候，我們就告知當事人，告訴原告的確定時間是在98年的12月中旬，原來確定的時間是在98年12月底就要終止合約，但是因為考量農曆年快到了，加上原告的請求，所以我們建議鄉長續約到農曆年過後，就是99年2月底之前。」、「（問：當初如何具體告訴原告？）答：這是鄉長交辦，所以我轉告鄉長的意思，因為鄉長想要找一個有電工專長的人，但是考量到預算，所以只能夠做到年底。」、「（問：當初內部開會為何決定把這項業務即道路反光鏡及鍍鋅蓋板等加在原告的區塊？）答：原告的工作性質主要是清理廁所部分，縣政府已經有派遣人員取代，所以原告的工作量已經被取代，所以在沒有辦法容納第二個人的情況下，當然是優先考量資遣原告。」、「（問：證人有無告訴原告為何只能夠做到12月底？）答：鄉長有交代我們要明確的告訴原告說外面有很多工作要做調整，所以要找一個電工專長的人員，剛好原告的工作也減少了，所以考量之下是必要調整，所以只能夠做到12月底。」等語；惟究竟證人有無告知原告因業務性質變更鄉長須找一位具有電工專長之人員取代原告，證人於99年11月1日業已證述：「（問：在99年2月28日以前有無明確告訴原告他的離職原因？）答：我沒有刻意的印象，沒有刻意告訴他，告訴他的是主要鄉長交代，合約訂到2月28日，合約重新訂。」、「（問：有無告訴原告，為什麼只能做到99年2月28日的原因？）答：沒有印象。」、「（問：你是承辦人，為何沒有印象？）答：是鄉長交代，主任秘書有談過，有人跟他投訴原告的工作不力。」、「（問：有無跟原告講做到99年2月28日的原因？）答：鄉長沒有交代為何只做到99年2月28日，主秘有講到原告的工作責任不是很盡責，有人投訴他上班時曾經有喝酒情形。」、「（問：有沒有跟原告講，因為原告的工作必須要找一個電工焊接專長的人員來接替？）答：沒有講。我們內部討論時有講，我們認為大家都是朋友，沒有跟他講。」等語。亦足證被告僅告知原告僅能工作至99年
2月28，並未告知原告係因業務性質變更，要由具有電工專長之人員替代原告之工作。
3.又依勞動基準法第11條第4款業務性質變更而終止兩造勞動契約，則應依勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12條規定發給原告資遣費，衡情被告為公務機關，被告如係依該條款規定終止兩造勞動契約，被告必於終止勞動契約同時或至遲延後數日即給付原告資遣費；惟被告遲至99年3月9日收受原告主張被告終止勞動契約不合法後，始於99年3月22日函覆原告依勞動基準法第11條第4款（該函誤載為第4項）終止勞動契約，被告人事室於同日始簽請核發原告資遣費，而於99年3月31日將資遣費匯入原告帳戶，有被告99年3月22日公鄉人字第0990002794號函、被告人事室簽、被告製作之收據各一件附卷可查（卷第20、21、80、81頁），此顯不合常理。更足認被告於99年3月1日係以定期契約工作期滿為由終止兩造勞動契約；而非以勞動基準法第11條第4款業務性質變更為由終止勞動契約。
㈣按勞動基準法第11、12條分別定有雇主之法定解僱事由
，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由（最高法院92年度台上字第1518號、94年度台上字第1911號判決意旨、臺灣高等法院93年度勞上字第30號判決參照）。查被告於99年3月1日係以定期契約工作期滿為由終止兩造之勞動契約，已如前述，嗣於99年3月22日始以業務性質變更，又無適當工作可安置原告為由，依勞動基準法第11條第4款規定終止兩造勞動契約，依上說明，自不足採。
㈤縱認被告於99年3月22日可再改列解僱事由，而依勞動
基準法第11條第4款規定終止兩造勞動契約，其終止契約亦不合法：
1.按業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第4款固有明文。惟所謂「業務性質變更」，所謂「業務性質變更」，除重在雇主對於全部或一部分之部門原有業務種類（質）之變動外，最主要尚涉及組織經營結構之調整，舉凡業務項目、產品或技術之變更、組織民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預算編列等變更均屬之（最高法院98年度台上字第652號判決意旨參照），此須綜合一切客觀情狀加以觀察。必以雇主確有性質變更、有減少勞工必要之事實，而無從繼續僱用勞工之情形始足當之；雇主倘關於同性質之他部門，依然正常運作，甚或業務增加，仍需用勞工時，或原來受僱之勞工均能勝任新工作，或經過再訓練亦能勝任，則應無解僱勞工之必要。
2.被告抗辯其業務性質變更，無非以：被告欲改聘僱具有鐵工、電工及器具焊接經驗之人擔任鄉內相關公共設施毀損之修復，且苗栗縣政府已分派20餘位多元就業方案人力予被告，足供擔任公園環境整理及公廁清掃之工作，致無法再提供適當之工作安置原告云云。惟查原告之工作主要內容為負責公園環境整理及公廁清掃，此為兩造所不爭執，並有兩造勞動契約附卷可稽（卷第23、第29頁），而被告所設置之公園及公廁並未廢止，其維護管理清掃等，亦屬被告之職責，則原告原工作內容即公園環境整理及公廁清掃等工作，仍然需要人力管理，性質並無變更；且被告新聘之訴外人彭國和，其工作內容亦包括公園環境衛生管理，有臨時人員勞動契約附卷可憑（卷第77頁）；又被告自承縣政府分派之多元就業人力已足供擔任此項工作，益證該項工作依然存在，仍須人力負責處理，業務性質並未變更，亦無減少勞工人力之必要。且被告所稱上開多元就業方案人力，為以工代賑之短期人力，補助期間自99年1月1日起至同年12月31日止，此有苗栗縣政府函及以工代賑補助契約書附卷可憑（卷第
75、76頁）；而兩造之勞動契約為視為不定期之勞動契約，已如前述，屬長期契約，則被告聘僱短期契約人力，而解僱不定期契約之勞工，此係暫時解決一名勞工之失業，卻造成另一勞工之失業，亦顯不合理。
3.又按因業務性質變更，有減少勞工之必要時，雇主須試圖於同一部門或同一企業中，安插轉職或換工作地點之可能性，縱使此轉職須先經由再訓練或教育始有可能時，除非造成雇主重大困擾，否則雇主不得拒絕。經查原告從事之工作為公園環境整理及公廁清掃，均屬從事勞力之事務性工作，被告尚且進用短期人力計畫之人員從事其他事務性工作，即無不能將原告安插轉職之可能性，且被告亦未能舉證證明縱使將原告轉職，經由再訓練或教育將造成被告重大困擾，自難作有利被告之認定。
4.綜上，縱認被告於99年3月22日可再改列解僱事由，而依勞動基準法第11條第4款規定終止兩造勞動契約，其終止契約，依上所述，因被告並無業務性質變更情事，亦無減少勞工之必要，且亦有適當工作可供安置原告，被告依該款終止勞動契約自不合法，所辯自不足採。
（三）原告與被告有無合意終止勞動契約？㈠被告復抗辯稱：被告終止勞動契約如不符合勞動基準法
第11條第4款之規定，被告亦於98年12月31日與原告合意約定於99年2月28日終止勞動契約。其抗辯理由無非以：
1.被告人事主任陳學豪或基於情誼考量而未明確告知原告終止勞動契約之事由，惟其於98年12月中旬告知原告擬自98年12月底（即12月31日）起終止勞動契約後，原告即主動向陳學豪表示希能做到農曆過年後，經陳學豪聽聞後乃向被告法定代理人彭德台及主任秘書轉達上情，並建議延至99年2月28日再終止契約，經渠等同意後，陳學豪即轉告自99年1月起再訂定2個月之勞動契，足徵兩造於99年2月28日終止勞動契約，係經原告向被告提出延後終止之意思表示，經被告同意後，兩造即以另訂為期2個月期間之勞動契約作為兩造合意終止之依據。
2.再者，有關被告所屬99年度臨時人員之聘雇，均係於98年12月31日簽約，且除原告之勞動契約期間係自99年1月1日起至99年2月28日止外，其餘均自99年1月1日起至99年12月31日止，此有訴外人江小萍等11人簽訂臨時人員勞動契。
3.又兩造於99年2月28日合意終止勞動契約後，原告即於99年2月26日下班時將所保管之割草機及工作日誌點交返還予被告所屬人員徐良江受領，且於99年3月1日持離職證明書要求被告填載，並持以向勞工保險局申請失業給付，苟原告未同意於99年2月28日合意終止勞動契約，為何於99年2月26日下班時即已將其所保管之割草機及工作日誌點交返還予被告所屬人員收受，且復於99年3月1日持離職證明書要求被告填載，此均顯違反常理。
4.另有關被告應給付予原告之資遣費，被告業已於99年
3月31日匯入原告帳戶，原告事後亦未將該等款項退還被告，苟原告未同意於99年2月28日合意終止勞動契約，為何未將所收受之資遺費退還被告，亦違反常理。至於有關離職證明書所載內容，係依就業保險法規定而為，應與兩造合意終止勞動契約之認定無涉云云。
㈡原告則否認有合意終止勞動契約之意思表示，並稱：原
告未為合意終止勞契約之要約，被告自無承諾而為合意之餘地，兩造間並無意思表示一致之情；原告事後始知其他臨時人員均簽1年勞動契約，兩造簽2個月之勞動契約與其他臨時人員不同，不能因此推論原告同意終止勞動契約；原告將之割草機交回，係被告所屬承辦人徐良江所指示，非原告主動交回，並沒有同意終止契約之意思；被告將資遣費匯入原告薪資帳戶為被告單方行為，原告並未同意，亦未領取，原告不知如何退回被告，真意並非接受資遣費而同意終止契約等語。
㈢按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，
契約即為成立。民法第153條第1項定有明文。而意思表示有明示及默示之分。前者係以言詞、文字或其他習用方法直接振示其意思之謂，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純之沉默有別。單純之沉默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為（最高法院80年度台上字第1470號判決意旨參照）。
㈣經查：
1.被告人事主任陳學豪雖證稱原來確定的時間是在98年12月底就要終止合約，但是考量農曆年快要到了，加上原告的請求，始建議續約至農曆年過後之99年2月底等情；原告固於98年12月31日簽訂為期2個月（99年1月1日至99年2月28日之勞動契約，惟原告否認有合意終止勞動契約之要約，證人前開證述至多僅能證明被告曾經考量農曆年後再與原告終止勞動契約，而未能證明原告有終止勞動契約之意思表示；此外被告復未舉證原告有以言詞、文字或其他習用之方法直接表示其同意終止勞動契約。自不能以證人上開陳述，遽認原告已同意終止勞動契約。
2.被告與原告於98年12月31日所簽訂之勞動契約為期為
2個月，雖與其他11位臨時人員簽訂之勞動契約則為期1年者不同；但被告與其他人員簽訂之勞動契約多久，與原告無關，更不能因此推論原告已合意終止勞動契約。
3.原告於99年2月26日將所保管之割草機等交還被告所屬承辦人；惟被告既與原告終止勞動契約，無論其終止合法與否，原告即需將所保管之被告所有物交還；而請求被告填載離職證明書，亦係原告本於勞動基準法第19條之請求權，並不能因原告將所保管之物交還原告或請求被告填載離職證明書，即推論原告同意終止勞動契約。
4.被告於99年3月31日將資遣費28,600元匯入原告原薪資帳戶，並未徵得原告同意，此觀被告提出之收據（卷第82頁）未經原告簽名或蓋章自明，故尚難認原告有受領之意思；又被告就該匯入款項亦未請求返還，原告自無義務主動退還被告，而且如原告不知被告匯款帳號，亦無從匯還原告。故不能因被告單方將上開款項匯入原告帳戶，即認被告有終止兩造勞動契約之合意。
5.又被告於原告主張被告終止勞動契約不合法後，始於99年3月22日函覆原告依勞動基準法第11條第4款業務性質變更規定終止勞動契約；惟如被告主張兩造係合意終止，則何須於99年3月22日改依業務性質變更為由終止契約，豈非自相矛盾。
6.綜上，原告既無以言詞、文字或其他習用方法直接表示其有與被告合意終止勞動契約之意思，亦無以其他方法間接的使人推知其有合意終止勞動契約之意思。則被告所辯兩造係合意終止勞動契約，自不足採信。
（四）原告先位聲明請求確認僱傭關係存在，有無理由？㈠按定期契約屆滿後，雖經另訂新約，惟其前後勞動契約
之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者，視為不定期契約，勞動基準法第9條第2項第2款定有明文。
㈡經查兩造91年1月2日起與被告先後簽訂僱傭契約，僱
傭契約期間分別為91年1月2日起至91年12月31日、92年1月1日起至92年12月31日、93年1月1日起至93年12月31日、94年1月1日起至94年12月31日、95年1月1日起至95年2月28日、95年3月1日起至95年12月31日、96年1月1日起至96年12月31日、97年1月1日起至97年12月31日、98年1月1日起至98年12月31日、99年1月1日起至99年2月28日。上開所簽訂之契約，應視為不定期勞動契約，此為兩造所不爭執。且勞動基準法第9條第2項視為不定期契約之規定，係為保護勞工之強制規定，自不許當事人以契約排除該法之適用，是兩造間上開契約有關「工作期間」之約定，因違反勞動基準法之上開規定，應認屬無效。而被告抗辯依勞動基準法第11條第4款規定終止兩造勞動契約並不合法，兩造合意終止勞動契約，亦不足採信，已如前述，則兩造間之僱傭關係並未因合約期滿而消滅，原告請求確認僱傭關係存在，自有理由，應予准許。
（五）原告先位聲明請求被告應自99年3月1日起至原告復職之日止，按月給付原告26,400元，暨各自次月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，有無理由？㈠按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，
自提出時起，負遲延責任。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。民法第234條、第235條及第487條前段分別定有明文。
而勞動契約既為僱傭契約之一種，故上開規定於本件勞動契約亦有適用。
㈡經查，被告以業務性質變更為由終止兩造間之勞動契約
既不合法，兩造亦無合意終止勞動契約，則兩造間之勞動契約繼續存在，原告自得依據兩造間之勞動契約繼續至被告處提供勞務及受領報酬。再查，被告終止兩造勞動契約後，原告曾於99年3月9日以銅鑼郵局第000016號存證信函通知被告，主張與被告間之僱傭關係存續，請被告回復其原有之工作及薪資，此為被告所不爭執，，足認原告於99年3月9日始向被告表示要回復工作，並遭被告於99年3月22日函覆原告拒絕，而原告回復工作既需經被告之配合及同意，顯見原告已將準備提供勞務之給付通知被告，但經被告預示拒絕受領，則原告自99年3月9日通知被告之日起未能提供勞務工作，乃被告以解僱為由拒絕受領之故，原告自無補服勞務之義務，仍得按期領取薪資，是原告請求被告給付自99年3月
9日起至被告同意原告復職之日止，按月給付原告薪資26,400元，暨各自次月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬有據。至原告請求自99年3月1日起至同年月8日止之工資部分，雖原告主張於99年3月1日一如往常先至公園打掃等情，惟經被告否認，原告又未能提出證據以實其說，尚難採信，故原告未能提出其自99年3月1日起至同年月8日止，已向被告為準備給付勞務通知之證明，自不得請求被告給付該其間之工資，原告此部分之主張及請求，尚無可採。
（六）原告備位聲明請求資遣費及預告工資180,400元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，有無理由？本院經審理之後，既已就原告先位聲明部分所主張之法律關係及請求予以准許，並為其勝訴之判決，則其備位聲明部分有無理由，即無庸再予審究。
五、本件原告並未 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，是被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無必要，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，原告所提其餘攻擊方法及證據，業經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國100年3月7日
民事庭法官宋國鎮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月7日
書記官歐明秀