裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1165號刑事判決
裁判日期：民國101年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1165號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鐘秀鈴上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第46號，中華民國101年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第6796號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鐘秀鈴前於民國87、88年間，先後因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院分別以87年度毒聲字第41號、88年度毒聲字第3078號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，各於87年6月23日、88年6月1日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別以87年度偵字第11057號、88年度偵字第12397號為不起訴處分確定。隨即於上開不起訴處分後5年內之88年間，再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第6352號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以89年度毒聲字3819號裁定停止戒治處分，所餘戒治期間付保護管束，於89年7月27日停止其處分出所，惟於保護管束期間再為施用毒品犯行，經檢察官聲請該院以89年度毒聲字第5742號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於90年6月29日戒治執行完畢出所，而該次施用毒品犯行，並經臺灣板橋地方法院以89年度易字第662號判處有期徒刑5月確定；而其於上述保護管束期間所為施用毒品犯行，另經檢察官聲請簡易判決處刑及強制戒治，強制戒治部分經臺灣板橋地方法院裁定後，業與前案撤銷停止戒治令入戒治處所施以強制戒治而併執行完畢，刑事部分則經臺灣板橋地方法院以89年度重簡字第1503號判處有期徒刑6月確定，經與前案接續執行，於91年5月8日縮刑期滿執行完畢。
二、詎鐘秀鈴仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所規定列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於100年9月30日上午8時許，在新北市○○區○○○街○○巷○○號附近之某友人住處，將毒品海洛因及甲基安非他命混合放入玻璃球內，以火燒烤嗅吸煙霧之方式，同時施用毒品海洛因及甲基安非他命1次。嗣於100年9月30日下午1時30分許，在新北市○○區○○○街○○巷○○號前為警查獲，經對其採尿送驗結果，發現含鴉片類及安非他命類之陽性反應，因而查悉上情，並扣得毒品海洛因2包（驗餘總淨重0.4982公克）、甲基安非他命2包（驗餘總淨重0.2606公克）及其所有供施用毒品所用之玻璃球吸食器1個等物。
三、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告鐘秀鈴經合法傳喚無正當理由未於本院言詞辯論期日到庭，爰不待其到庭陳述逕行判決，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告被訴違反毒品危害防制條例犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告均先後於本院準備程序中表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。
三、上訴人即被告鐘秀鈴如何於上揭時地以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合放入玻璃球內，以火燒烤嗅吸煙霧之方式，同時非法施用毒品海洛因及甲基安非他命一次之事實，業據被告於原審法院審理時及本院準備程序時坦承不諱（見原審卷第30頁反面、第33頁反面及本院卷第66頁反面），而經警於上開時地查獲被告並採取其尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗結果，確呈鴉片類及安非他命類之陽性反應等情，有該公司100年10月20日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙在卷可稽（見偵查卷第30、67頁），此外，並經警查扣毒品海洛因2包（驗餘總淨重0.4982公克）、甲基安非他命2包（驗餘總淨重0.2606公克）及被告供承係其所有供施用毒品所用之玻璃球吸食器1個等物扣案可佐；是被告自白施用毒品海洛因、甲基安非他命一次之事實既有相當之補強證據，應與事實相符。又依毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內復再犯施用毒品犯行，經依法追訴處罰，縱其第3次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告前於87、88年間，先後因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院分別以87年度毒聲字第41號、88年度毒聲字第3078號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，各於87年6月23日、88年6月1日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別以87年度偵字第11057號、88年度偵字第12397號為不起訴處分確定。隨即於上開不起訴處分後5年內之88年間，再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第6352號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以89年度毒聲字3819號裁定停止戒治處分，所餘戒治期間付保護管束，於89年7月27日停止其處分出所，惟於保護管束期間再為施用毒品犯行，經檢察官聲請該院以89年度毒聲字第5742號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於90年6月29日戒治執行完畢出所，而該次施用毒品犯行，並經臺灣板橋地方法院以89年度易字第662號判處有期徒刑5月確定；而其於上述保護管束期間所為施用毒品犯行，另經檢察官聲請簡易判決處刑及強制戒治，強制戒治部分經臺灣板橋地方法院裁定後，業與前案撤銷停止戒治令入戒治處所施以強制戒治而併執行完畢，刑事部分則經臺灣板橋地方法院以89年度重簡字第1503號判處有期徒刑6月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，雖被告係於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5年後再犯本案施用毒品犯行，惟其於首次經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內曾因施用毒品再送觀察、勒戒及強制戒治，並遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之觀察、勒戒及強制戒治未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不合（最高法院95年度台非字第59號判決可參），是被告本案犯行自應依同條例第10條第1項、第2項論科。本案事證明確，被告非法施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行洵堪認定，應依法論科。
四、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。至其持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。至起訴書之犯罪事實雖記載被告係於前揭為警採尿時回溯26小時及96小時內某時許，施用海洛因及甲基安非他命各1次，而認被告本案犯行應分論併罰云云；惟被告已於原審審理時供稱伊當日係將毒品海洛因及甲基安非他命混合放置在玻璃球內燒烤施用，扣案已使用過之注射針筒原係當日準備做為施打海洛因之用，但當日並沒有用到等語（見原審卷第34頁），且查無積極證據足資證明被告係於不同時間、以相異方法分別施用毒品海洛因、甲基安非他命，且司法實務上亦曾見施用毒品者將毒品海洛因及甲基安非他命混合施用之案例，則依「罪證有疑，利於被告」之法理，此部分尚難認定被告係分別施用毒品海洛因及甲基安非他命，是被告係以一行為同時施用毒品海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重即施用第一級毒品罪處斷。
五、原審以被告犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第41條第1項前段、第55條、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告前曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，並經原審論罪科刑，應深知施用毒品之害而有所警惕，竟再次施用，行為當應予以非難，其施用毒品海洛因、甲基安非他命行為，不惟戕害自己身心健康，並嚴重危害社會風氣，惟衡酌其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，又前因施用毒品案件，於91年5月8日徒刑執行完畢，迄至100年間復再犯本罪，另兼衡其智識程度為高職畢業（見警詢筆錄）、犯罪動機、坦承犯行之犯罪後態度，且慮及現今生活狀況不佳，為低收入戶，並為單親家庭，尚有幼子兩名需其扶養、照顧，已積極尋求美沙冬替代療法，此有新北市三重區公所低收入證明書、被告全戶基本資料及新北市立聯合醫院三重院區美沙冬替代療法計畫知情同意書在卷可參（見原審卷第52頁、第66、67頁、第55至58頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。而以被告於本件犯罪前、後，尚有施用毒品案件於原審繫屬審理中，故本件仍不宜宣告緩刑，併此敘明。復以扣案之白色晶體、褐色粉末各1包及白色粉末2包，經送請檢驗結果，其中白色晶體及褐色粉末均檢驗出甲基安非他命成分（驗餘總淨重
0.2606公克），而白色粉末則檢驗出海洛因成分（驗餘總淨重0.4982公克），此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心100年11月2日慈大藥字第S0000000號鑑定書在卷可憑（見偵查卷第78頁），是該等毒品為查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；至上開毒品海洛因及甲基安非他命之外包裝袋共計4個，與扣案之玻璃球吸食器1個，為被告供犯罪所用之物，且均為被告所有，亦經被告於原審審理時陳明在卷，爰併依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。另扣案之注射針筒1支，雖為被告所有，惟係其先前施用毒品所遺留之物，非屬供本件犯罪所用之物，業經被告於原審審理時供述甚明，故不予宣告沒收，併予判決理由敘明。經核認事用法並無違誤不當。被告上訴意旨指摘原審量刑過重云云，暨檢察官上訴意旨略以：原審雖以被告係將海洛因與甲基安非他命混合放置在玻璃球內燒烤施用，認被告以一行為同時施用海洛因與甲基安非他命，為想像競合犯，以刑法第
55條規定從一重即施用第一級毒品罪處斷，然被告前經臺灣板橋地方法院以89年度易字第662號、89年度重簡字第1503號判決分別處有期徒刑5月、6月確定，復自100年11月間起，多次因施用第一級、第二級毒品為警查獲，並經追訴在案，詎猶無法戒除毒癮，再犯本件施用第一級、第二級毒品犯行，足認被告一再漠視法令而為施用毒品犯行，應予從嚴非難。又被告自承同時施用第二級毒品甲基安非他命，復為警查獲持有第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重0.4982公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重0.2606公克）、包裝袋共4個、玻璃球吸食器1個及已使用過之針筒1支，其犯罪情節顯較單純施用第一級毒品之行為更加重大，然原審疏未衡酌其行為情節，逕量處被告施用第一級毒品罪最輕本刑有期徒刑6月之刑，顯屬輕重失衡，已違平等原則，衡其被告之生活品行、犯罪手段及犯罪所生之危害，其量刑實有斟酌加重之必要，而指摘原審量刑過輕云云。按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查本件被告被告雖前有多次施用毒品犯行經送觀察勒戒、強制戒治，並經判處罪刑確定，且執行完畢在案，有本院被告前案紀錄表在卷可稽；而被告之素行，固為法院量刑時，刑法第57條所定應審酌之事項之一，惟法院量刑時，為免罪刑失衡，而有失比例、相當原則，自應依被告各次犯罪情形，就各次犯罪情節，審酌刑法第57條各款所定各次犯罪動機、手段、所生損害、犯罪後態度等一切情狀，為各次犯罪科刑輕重之標準，非謂所犯同一罪名之數罪，必依犯罪時間先後遞加重之。查原判決業於理由內詳為說明被告施用海洛因、甲基安非他命行為，係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，並考量其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪動機，及慮及被告之生活狀況不佳，為低收入戶，且為單親家庭，尚有幼子兩名需其扶養、照顧，並已積極尋求美沙冬替代療法等一切情狀，而為刑之量定，且被告距本案最近一次施用毒品時間係在89年間，相距本案已逾10年之久，再參酌前揭各次施用毒品犯行分別經判處有期徒刑5月、6月確定，則原審就本件犯罪量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，實無裁量權濫用或失之過輕、過重之情形。綜上所述，檢察官上訴意旨以前揭情詞為由指摘原判決量刑過輕，暨被告空言指摘原審量刑過重，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國101年6月13日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官王復生法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國101年6月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。