臺灣高等法院臺南分院97年度上字第37號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上字第37號民事判決

裁判日期：民國97年10月28日

裁判案由：塗銷抵押權登記

臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度上字第37號上訴人即原告丁○○訴訟代理人丙○○上訴人即被告己○○訴訟代理人 林春發 律師複代理人 林德昇 律師被上訴人戊○○
乙○○上一人訴訟代理人甲○○上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，兩造對於中華民國96年12月19日 台灣 嘉義地方法院96年度訴字第344號第一審判決各自提起上訴，本院於97年10月14日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決㈠關於「確認上訴人己○○對被上訴人戊○○所有坐落 嘉義縣 ○○鄉○○段952、1013、1014、1015地號土地所有權應有部分各4分之1，於82年6月14日以嘉義縣水上地政事務所上地登1字第09082號收件設定債權額新台幣250萬元之第一順位抵押權及所擔保之債權不存在。上訴人己○○應將上開抵押權設定登記予以塗銷。」；㈡關於駁回「上訴人丁○○後開第三項之訴部分」暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上廢棄㈠部分，上訴人丁○○在第一審之訴均駁回。
確認被上訴人乙○○對被上訴人戊○○所有坐落嘉義縣○○鄉○○段952、1013、1014、1015地號土地所有權應有部分各4分之1，於83年9月9日以嘉義縣水上地政事務所上地登1字第13987號收件設定債權額第二順位抵押權及所擔保之債權，於逾新台幣肆佰伍拾伍萬伍仟元部分不存在。
上訴人丁○○其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人丁○○負擔五分之三，餘由被上訴人乙○○負擔。
事實
甲、上訴人即原告丁○○方面：
一、上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項部分之訴及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡確認被上訴人乙○○對被上訴人戊○○就坐落嘉義縣○○鄉○○段952、1013、1014、1015地號土地所有權應有部分各4分之1，於民國（下同）83年9月9日以嘉義縣水上地政事務所上地登一字第13987號收件設定債權額新台幣（下同）1,000萬元之抵押權及所擔保之債權不存在。㈢被上訴人乙○○就前項抵押權設定登記應予塗銷。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人戊○○積欠上訴人之債務係因借貸之法律關係所生
債務，非如被上訴人所臆測之票據、貨款之法律關係，而借貸關係之請求權時效為15年，上訴人已於是項債權之時效內對戊○○起訴，雙方並已在法院和解，故上訴人對於戊○○之請求權並未罹於時效。
㈡被上訴人己○○對於被上訴人戊○○並無債權，其所設定之
抵押權係訴外人林 黃秀鳳 借款予戊○○，為便於收取利息，乃以己○○名義登記為抵押權人，業據己○○自陳屬實。至於己○○辯稱其已取得拍賣抵押物裁定云云，惟按聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，該裁定並無確定實體法上法律關係存否之性質，並無既判力，是難據此認其對戊○○有抵押債權存在。
㈢上訴人係就被上訴人戊○○、乙○○間所設定抵押權所擔保
之債權提起確認不存在訴訟，參照最高法院19年台上字第385號、28年台上字第11號判例意旨，自應由戊○○、乙○○負舉證責任，證明該擔保債權存在，而非轉由上訴人舉證。㈣被上訴人乙○○並未於原審交付證物即切結書予上訴人，上
訴人自無從對之表示意見，且原審法官亦未令乙○○當庭提示該證物原本，是上訴人之訴代於原審僅稱係就協議書、同意書、支票、本票等不爭執，並未包括切結書在內。
㈤上訴人否認乙○○於原審提出之切結書之真正，因其未提出
原本供原審法官審核，且該切結書日期係92年1月2日，與乙○○另提出之協議書、同意書、票據等所發生之時間係在83年11月至84年間，其差距達近8年之久，而乙○○居然未採取法律動作保障自身權利，何以乙○○能如此甘願？㈥本件抵押權為一般抵押權，立約日期係在83年9月8日，然乙
○○並未證明在上開期日前對戊○○有債權存在之事實，依抵押權之從屬性，本件抵押權之設定不生效力而無效。
㈦被上訴人乙○○自稱其在69年間投資訴外人 謝玉蓮 之事業，
並稱於73～75年間分紅上百萬元、於77年間退股拿回200餘萬元等語，上訴人均予否認。乙○○對於距今近20年前之投資事業如何能夠記得每年分紅之數額，然迄今卻未能證明其在抵押權設定立約日期83年9月8日前出借予戊○○之借款證明？
三、證據：援用第一審所提證據，並提出起訴狀、切結書等影本各乙份為證。
乙、上訴人即被告己○○方面：
一、上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人己○○部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人丁○○在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依鈞院調閱之板橋地院87年度簡字第518號卷宗可知，上訴
人丁○○係執戊○○簽發之28紙面額共計1068萬6445元支票，起訴請求戊○○與訴外人 陳禹霖 即 陳石田 付款，顯係基於票款請求而為。
㈡之後上訴人丁○○與戊○○、訴外人陳禹霖即陳石田成立和
解，嗣丁○○僅就訴外人陳禹霖即陳石田向桃園地院聲請強制執行，之後至92年10月21日才對戊○○聲請執行，已超過5年，按票款債權屬於短期時效，顯已罹於時效，根本不得請求。上訴人亦得代位戊○○主張時效消滅，上訴人丁○○就本件顯無即受確認判決之法律上利益。
㈢上訴人己○○係與 林黃秀鳳 約定，由上訴人己○○出借名義
與林黃秀鳳，供戊○○設定抵押權之用並借款，林黃秀鳳並以己○○名義行使債權。抵押權設定名義人及借款名義人均係上訴人己○○應堪認定。
㈣查本案共同被告戊○○係於81年6月15日以嘉義縣○○鄉○
○段952、1013、1014、1015地號土地所有權應有部分各4分之1，共同設定債權額新台幣250萬元之抵押權予上訴人作為擔保（原審卷第30頁至第39頁）。抵押權設定契約書清楚載明權利人兼債權人己○○、義務人兼債務人戊○○。
㈤上訴人己○○在原審陳稱：「我上次開庭所言設定抵押權之
事，應該是林黃秀鳳有向我表示要向她借錢的是她朋友，如果以她的名義設定抵押權，她向她朋友收利息會不好意思，所以她有向我表示要用我的名義設定抵押權，我上次之所以說未經我同意而設定，是因為時間已經太久，上次開庭前，林黃秀鳳要我開庭老實講，我以為開庭時會問林黃秀鳳，她也沒有跟我說仔細，後來上次開完庭，林黃秀鳳向我表示她有跟我說，我開庭怎麼說沒有，她有拿跟對方簽的契約給我看，並向我解釋，我才想起她有告訴我要設定抵押權之事」（原審卷第112頁），顯見上訴人己○○係與林黃秀鳳約定，由上訴人己○○出借名義予林黃秀鳳，供戊○○設定抵押權予上訴人己○○，並抵押借款，林黃秀鳳並以己○○名義行使債權。抵押權設定名義人及借款名義人均係上訴人己○○應堪認定。此觀原審卷第192頁所附嘉義地院85年度拍字第10號民事裁定，暨裁定理由記載己○○主張戊○○向其借款250萬元、簽發同額本票暨設定系爭250萬元抵押權亦可資佐證。原審判決認定：「被告己○○所辯訴外人林黃秀鳳對被告戊○○有債權縱屬實在，然被告己○○既非債權人，其對被告戊○○無債權存在」，因而判決認定抵押債權不存在暨塗銷抵押權設定登記，認定事實顯然悖離實情，顯有違誤。
㈥上訴人丁○○對於戊○○之債權，應已罹於時效而消滅，就
本案並無即受確認判決之法律上利益：上訴人丁○○在原審雖起訴主張被上訴人戊○○與外人陳禹霖即陳石田積欠1068萬6445元，上訴人丁○○提起訴訟，於臺灣板橋地方法院成立和解，被上訴人戊○○與訴外人陳禹霖即陳石田應自87年6月10日起，按月於每月10日各給付上訴人丁○○20萬元，至清償完畢止，如1期未履行，其餘各期視為全部到期。被上訴人戊○○與訴外人陳禹霖即陳石田均未履行，上訴人丁○○聲請強制執行，經臺灣桃園地方法院於89年7月3日核發債權憑證，惟依債權憑證所示（原審卷第9頁），附記：本件債權人僅對陳禹霖即陳石田強制執行。既未對戊○○強制執行。且該債權是否屬於短期時效（如票據、貨款請求權），恐有罹於時效消滅之情形。且按連帶債務人中一人消滅時效已完成者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任（民法第276條第2項參照）。如果對於戊○○之請求權已罹於時效消滅，根本不得請求，上訴人己○○亦得代位戊○○主張時效消滅。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出聲請狀等影本乙份為證。
丙、被上訴人即被告乙○○方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人夫妻經營工程行，在69年間，被上訴人因投資訴外
人謝玉蓮「文興雞鴨商行」專營批發買賣，在73年分紅65萬4900元、74年分紅114萬7300元、75年93萬7500元，在77年退股拿回250萬500元，合計524萬200元。
㈡被上訴人借予戊○○合計455萬5000元，扣掉在84年被上訴人代為償還訴外人謝玉蓮128萬7500元，實剩326萬7500元。
被上訴人夫妻多年經營，經濟穩定，尚有餘款借予戊○○作週轉賺取利息，上訴人請求塗銷抵押權設定登記，自屬無據。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出協議書影本5份為證。
丁、被上訴人即被告戊○○未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
戊、本院依上訴人己○○之聲請調閱台灣桃園地方法院87年度執字第12671號、89年度執字第10703號、95年度執字第10759號強制執行卷宗全卷（共8宗），及台灣板橋地方法院87年度板簡字第518號卷宗（共1宗）、台灣嘉義地方法院85年度拍字第10號卷宗（共1宗）、92年度執字第11035號強制執行卷宗（共2宗），並向台灣票據交換所嘉義市分所、京城商業銀行博愛分行函查相關資料。
理由
甲、程序方面：
一、按「確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言」、「確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。」，此分別有最高法院42年台上字第1031號判例、32年上字第3165號判例可資參照。查本件上訴人即被告己○○、被上訴人即被告乙○○對於上訴人即原告丁○○主張系爭抵押債權不存在乙節既有爭執，而該債權存否，關係系爭抵押權之存續，上訴人即原告丁○○私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，上訴人丁○○提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被上訴人戊○○經本院合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論判決。
乙、實體方面：
一、上訴人（即原告）丁○○主張：被上訴人戊○○與訴外人陳禹霖即陳石田積欠上訴人丁○○1068萬6445元，渠等嗣於臺灣板橋地方法院成立和解，被上訴人戊○○與訴外人陳禹霖即陳石田應自87年6月10日起，按月分期清償。因被上訴人戊○○與訴外人陳禹霖即陳石田均未履行，上訴人丁○○聲請強制執行，經臺灣桃園地方法院核發債權憑證，上訴人丁○○執該債權憑證向原審聲請執行被上訴人戊○○所有坐落嘉義縣○○鄉○○段952、1013、1014、1015地號土地所有權應有部分各4分之1（下稱系爭土地），經鑑價合計281萬元。惟系爭土地遭被上訴人戊○○於82年6月14日虛偽設定債權額250萬元之抵押權予上訴人己○○；於83年9月9日虛偽設定債權額1,000萬元之抵押權予被上訴人乙○○，清償期分別為82年8月30日、83年12月30日。系爭不動產因設有上開虛偽設定之抵押權，經執行法院通知上訴人丁○○執行無實益，該虛偽抵押權設定行為，係屬無效，並侵害上訴人丁○○債權求償之權利。上訴人丁○○為此依民法第184條第1項前段、第213條第1項之規定或民法第242條、第767條之規定提起本訴，請求判決：㈠確認上訴人己○○對被上訴人戊○○就系爭土地所有權應有部分各4分之1，於82年6月14日以嘉義縣水上地政事務所上地登一字第09082號收件設定債權額250萬元之抵押權及所擔保之債權不存在。㈡上訴人己○○應將上開抵押權設定登記予以塗銷。㈢確認被上訴人乙○○對被上訴人戊○○就系爭土地所有權應有部分各4分之1，於83年9月9日以嘉義縣水上地政事務所上地登一字第13987號收件設定債權額1,000萬元之抵押權及所擔保之債權不存在。㈣被上訴人乙○○應將上開抵押權設定登記予以塗銷等語。（原審判決確認上訴人己○○對被上訴人戊○○就坐落嘉義縣○○鄉○○段952、1013、1014、1015地號土地所有權應有部分各4分之1，於82年6月14日以嘉義縣水上地政事務所上地登一字第09082號收件設定債權額250萬元之抵押權及所擔保之債權不存在；上訴人己○○就前項抵押權設定登記應予塗銷，駁回上訴人丁○○其餘之訴。）
二、上訴人己○○則以：上訴人丁○○係執被上訴人戊○○簽發之28紙面額共計1068萬6445元支票，起訴請求戊○○與訴外人陳禹霖即陳石田付款，顯係基於票款請求而為。嗣丁○○僅就訴外人陳禹霖即陳石田向桃園地院聲請強制執行，之後至92年10月21日才對戊○○聲請執行，已超過5年，票款債權屬於短期時效，顯已罹於時效，根本不得請求。上訴人亦得代位戊○○主張時效消滅，上訴人丁○○就本件顯無即受確認判決之法律上利益。上訴人己○○係與訴外人林黃秀鳳約定，由上訴人己○○出借名義供戊○○設定抵押權之用並借款，林黃秀鳳並以己○○名義行使債權。抵押權設定名義人及借款名義人均係上訴人己○○等語；被上訴人乙○○則以：被上訴人戊○○實際向伊借款326萬7500元，加上84年伊為被上訴人戊○○代償訴外人謝玉蓮128萬7500元，全部欠款尚有455萬5000元，上訴人丁○○請求塗銷抵押權設定登記，自屬無據云云，資為抗辯。
三、經查：被上訴人戊○○與訴外人陳禹霖即陳石田積欠上訴人丁○○債務1068萬6445元，經上訴人丁○○提起訴訟，於臺灣板橋地方法院87年度板簡字第518號案號受理，嗣經雙方於87年4月10日成立訴訟上和解，被上訴人戊○○與訴外人陳禹霖即陳石田應自87年6月10日起，每月10日各給付20萬元，至清償完畢止，如有一期未履行，視為全部到期。嗣因被上訴人戊○○、訴外人陳禹霖即陳石田未為清償，上訴人丁○○乃於87年7月20日執上開案號和解筆錄向台灣桃園地方法院就訴外人陳禹霖即陳石田之財產聲請強制執行，經臺灣桃園地方法院87年度執字第8116號案號受理，經併入該院87年度執字第390號、87年度執字第12671號案號後續行執行，嗣因無人應買或承受而視為撤回執行，經該院核發89年7月3日桃院 丁民 執宙字第12671號債權憑證在案。嗣上訴人丁○○再執上開債權憑證於92年10月2日就被上訴人戊○○所有之系爭坐落嘉義縣○○鄉○○段952、1013、1014、1015地號土地（應有部分均各4分之1）聲請原審法院強制執行，經原審以92年執字第11035號受理執行，嗣因系爭土地經鑑價結果，其價值不足清償系爭土地上原設定第一順位抵押權人己○○之債權250萬元、第二順位抵押權人乙○○之債權1,000萬元及執行費，經該院依強制執行法第80條之1第1項規定撤銷執行（系爭土地另有他案92年度執全字第370號假扣押查封中），並將該執行名義返還執行債權人即上訴人丁○○後結案。上訴人丁○○再於95年間，重行就被上訴人戊○○所有之上揭土地聲請原審法院強制執行，經原審以95年度執字第14079號受理，嗣仍因同一原因而遭撤銷執行並結案。而系爭土地上之抵押權設定係經被上訴人戊○○於82年6月14日以嘉義縣水上地政事務所上地登1字第09082號收件設定債權額250萬元之第1順位抵押權予上訴人己○○；於83年9月9日以嘉義縣水上地政事務所上地登1字第13987號收件設定債權額1,000萬元之第2順位抵押權予被上訴人乙○○各情，業據上訴人丁○○提出原審法院95年12月12日95年執字第14079號通知、台灣桃園地方法院89年7月3日桃院丁民執宙字第12671號債權憑證、土地登記謄本暨其登記申請書等影本各乙份在卷可稽，並經本院調閱台灣桃園地方法院87年度執字第12671號、89年度執字第10703號、95年度執字第10759號強制執行卷宗全卷（共8宗），及台灣板橋地方法院87年度板簡字第518號卷（共1宗）、台灣嘉義地方法院92年度執字第11035號強制執行卷宗（共2宗）等卷宗查核無訛，復為上訴人丁○○、己○○及被上訴人乙○○所不爭執（原審卷第7頁至第40頁），上訴人丁○○主張因系爭土地上分別設定有以上訴人己○○、被上訴人乙○○為第1、2順位抵押權人之抵押權登記，致影響其得否聲請強制執行系爭土地以求債權獲償可能之主張，堪信真正。
四、上訴人己○○辯稱上訴人丁○○對於被上訴人戊○○之債權係屬「票據債權」，而上訴人丁○○與被上訴人戊○○、訴外人陳禹霖即陳石田係於87年4月10日成立訴訟上和解（臺灣板橋地方法院87年度板簡字第518號和解筆錄），惟上訴人丁○○遲至92年10月2日始向被上訴人戊○○之財產行使權利，此項「票據債權」應已罹於5年之短期時效云云。茲查：
⒈上訴人丁○○前以被上訴人戊○○、訴外人陳禹霖即陳石田
積欠其1068萬6445元借款暨其利息為由，於87年2月16日具狀訴請渠等2人償還上開借款，並提出償還借款切結書影本1紙、原定分期清償之支票暨其退票理由單等影本各28紙為證， 嗣經渠 等雙方達成共識成立訴訟上和解，此經本院依職權調閱台灣板橋地方法院87年度板簡字第518號卷宗查核無訛，上訴人丁○○前訴所主張應係「借款返還請求權」，堪予認定。至於上訴人丁○○於該案件中雖提出支票暨其退票理由單等影本數紙，惟係主張「借款債權存在法律關係」之證據方法，非票據債權，上訴人己○○此部分抗辯，並無足取。
⒉又「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較
短者，依其規定。」，民法第125條亦有明定。茲被上訴人戊○○積欠上訴人丁○○之債務，係基於借貸法律關係所生，而借貸關係之請求權時效期間，依上開規定為15年。又上訴人丁○○、被上訴人戊○○係於87年4月10日就上開訴訟事件成立訴訟上和解，迄今尚未逾15年，從而，上訴人己○○辯稱「上訴人丁○○、被上訴人戊○○間上開債權債務關係已罹於時效消滅，伊得代位被上訴人戊○○為時效抗辯」云云，委無足採。
五、本件次應審究者，在於「㈠上訴人己○○對於被上訴人戊○○就系爭土地所設定250萬元之第一順位抵押債權是否存在？」、「㈡被上訴人乙○○對被上訴人戊○○就系爭土地所設定有無1,000萬元之第二順位抵押債權及抵押權存在？」，爰分述如下：
㈠上訴人己○○對於被上訴人戊○○就系爭土地有無250萬元
之第一順位抵押債權存在？上訴人丁○○訴請確認上訴人己○○對被上訴人戊○○就第一順位抵押權及擔保債權不存在，並請求塗銷此部分抵押權之設定登記，有無理由？經查：⒈按「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者
，非經登記，不生效力。」民法第758條定有明文。又「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。」，並有最高法院72年台上字第2432號判例可資參照。
⒉經查被上訴人戊○○所有坐落嘉義縣○○鄉○○段952、101
3、1014、1015地號土地所有權應有部分各4分之1，係於82年5月31日設定第一順位抵押權250萬元予上訴人己○○，並由嘉義縣水上地政事務所於82年6月14日以地登1字第09082號完成設定登記，此有抵押權設定契約書、土地登記謄本在卷足憑（原審卷第12頁至第14頁，第30頁至第40頁）。上開抵押權設定契約書記載，本件抵押權義務人兼債務人係被上訴人戊○○，債權人及權利人則為上訴人己○○，此外別無其他事項之記載，依設定登記之內容，本件抵押權人係上訴人己○○，要屬無疑。
⒊上訴人丁○○主張「上訴人己○○所設定之抵押權，係訴外
人林黃秀鳳借款予被上訴人戊○○，借用上訴人己○○名義登記為抵押權人，上訴人己○○上開抵押權並無債權存在」云云。茲查，上訴人己○○於原審供述：「林黃秀鳳向我表示要向她借錢的是她朋友，如果以她名義設定抵押權，她向朋友收利息會不好意思，所以她表示要用我名義設定抵押權」（原審卷第112頁），其於本院復稱「上訴人己○○係與林黃秀鳳約定，由上訴人己○○出借名義予林黃秀鳳，供戊○○設定抵押權予上訴人己○○，並抵押借款，林黃秀鳳並以己○○名義行使債權」（本院卷第43頁），雖上訴人己○○於原審曾供述「錢是林黃秀鳳借給戊○○，我不知道何時借，借多少。」、「林黃秀鳳未經我同意就直接拿我的身分證去辦理本件抵押權設定，實際上我對戊○○並沒有任何債權。」云云（原審卷第91頁），惟辦理抵押權之設定，需用上訴人己○○之國民身分證件及印章，己○○既將國民身分證及印章交付林黃秀鳳，謂不知用途，顯與常情相悖，況上訴人己○○嗣後已改稱「林黃秀鳳借用我名義設定抵押權」，應屬可採。依上訴人丁○○、己○○所述，本件被上訴人戊○○此項借款，實際出資及接洽者，係訴外人林黃秀鳳，固非上訴人己○○。惟林黃秀鳳既借用上訴人己○○之名義借款予被上訴人戊○○，戊○○亦明知其事並同意林黃秀鳳將此項債權以上訴人己○○名義出借，並以上訴人己○○為債權人名義設定抵押權，被上訴人戊○○顯係同意林黃秀鳳對伊上開借款債權之權利，以上訴人己○○名義行使，自難謂系爭抵押權之設定無債權之存在，上訴人己○○、被上訴人戊○○間並無通謀而為虛偽之意思表示。而上訴人己○○既為訴外人林黃秀鳳指定登記之抵押債權人，自得依設定抵押權登記之內容行使抵押權，從而，上訴人丁○○訴請判決確認「被上訴人戊○○與上訴人己○○間無抵押之債權存在、上訴人己○○應塗銷系爭土地所設定之第一順位抵押權」，自無足取。
㈡被上訴人乙○○對被上訴人戊○○有無1,000萬元之抵押債
權存在？上訴人丁○○訴請確認被上訴人乙○○對被上訴人戊○○就第二順位抵押權及擔保債權不存在，並請求被上訴人乙○○塗銷抵押權之設定登記，有無理由？經查；⒈上訴人丁○○主張「被上訴人戊○○、乙○○間就系爭土地
所為第二順位抵押權設定行為及所擔保之債權，係通謀而為虛偽之意思表示而無效」云云。
⒉被上訴人乙○○於原審陳稱「被上訴人戊○○自82年7、8月
起至83年10月間，陸續向伊借款；另伊介紹訴外人即伊之表妹謝玉蓮借款100萬元予被上訴人戊○○，伊嗣後並代為清償該100萬元予訴外人謝玉蓮，是被上訴人戊○○陸續借款總計455萬5000元，並於84年4月初簽立協議書」各情，業據其提出由被上訴人戊○○所出具之協議書、切結書各1紙在卷可稽。依系爭切結書所載：「債務人戊○○向債權人乙○○借款新台幣肆佰伍拾伍萬伍仟元，從民國83年11月30日起從未給付利息給債權人。」；另系爭協議書第1項則記載：「甲方（即被上訴人戊○○）前欠乙方（即被上訴人乙○○）共計新台幣肆佰伍拾伍萬伍仟元正，並開立如附表支票四張，今甲方經濟突變，經乙方同意將附表記載之支票不予提示．．。」等語（原審卷第96頁、第122頁），被上訴人乙○○並於本院提出上開切結書原本，上訴人丁○○對於被上訴人乙○○提出之切結書原本內容、協議書影本等表示無意見（本院卷第121頁），核與證人謝玉蓮於原審所證「伊透過被上訴人乙○○介紹，分別於82年8月30日或31日及83年1月間，各借款50萬元予被上訴人戊○○．．嗣因被上訴人戊○○未返還借款，被上訴人乙○○表示被上訴人戊○○有土地要設定抵押權，設定以後要替被上訴人戊○○清償借款，嗣設定後被上訴人乙○○則償還該100萬元借款予伊」因借款設定抵押之情節相符，被上訴人乙○○主張被上訴人戊○○積欠伊借款455萬5000元，堪信實在。上訴人丁○○主張被上訴人乙○○、戊○○間就系爭土地所為第二順位抵押權設定行為，係通謀而為虛偽之意思表示而無效云云，並無理由。
⒊按抵押權之性質係從屬於債權，若債權不存在，則抵押權亦
無存在之理由；如抵押權所擔保之債權一部消滅（或不存在）時，固得請求為抵押權變更之登記，惟無從為抵押權之塗銷登記。查被上訴人戊○○向被上訴人乙○○實際借款金額僅455萬5000元（被上訴人乙○○同意全部債權金額為455萬5000元，不再主張利息，見本院言詞辯論筆錄），在此範圍內，上訴人丁○○訴請確認被上訴人戊○○、乙○○就系爭土地所設定455萬5000元抵押權及其所擔保之債權不存在，顯無理由，業如前述，惟逾此金額544萬5000元部分（計算方法：1,000萬元－455萬5000元＝544萬5000元），上訴人丁○○主張該部分債權及其作為擔保之抵押權不存在，洵無不合。又系爭抵押權設定所擔保之債權455萬5000元部分既屬存在，縱抵押權設定登記之債權超過其金額，依法既僅得辦理抵押權變更之登記，上訴人丁○○訴請塗銷系爭第二順位抵押權1,000萬元之登記，於法不合，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人己○○就被上訴人戊○○所有系爭土地所設定第一順位250萬元之抵押權，非無抵押之債權存在，原審疏察，以此項第一順位抵押權之設定並無擔保之債權存在，判決確認上訴人己○○就系爭土地所設定第一順位抵押權及債權250萬元均不存在，上訴人己○○應塗銷此項抵押權之登記，係有違誤，上訴人己○○上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第二項所示。至於被上訴人戊○○、乙○○間確有實際借款債權455萬5000元，被上訴人乙○○第二順位之抵押權及債權，僅在此範圍內存在。從而，上訴人丁○○訴請確認被上訴人戊○○、乙○○間就系爭土地所設定第二順位抵押權及其擔保債權金額逾455萬5000元部分不存在，洵有理由，原判決駁回此部分之訴，係有未洽，此部分上訴人丁○○之上訴有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第三項所示。至於上訴人丁○○其餘上訴（確認被上訴人戊○○、乙○○就系爭土地所設定第二順位抵押權及其擔保債權金額455萬5000元不存在部分；被上訴人乙○○應將系爭第二順位抵押權1,000萬元登記塗銷部分），並無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴人己○○之上訴為有理由，上訴人丁○○之上訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第385條第1項前段、第79條判決如主文。
中華民國97年10月28日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國97年10月28日
書記官葉秀珍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。