裁判字號：最高法院107年台上字第4593號刑事判決
裁判日期：民國107年12月20日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第4593號上訴人 蔡佳宏 上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年3月21日第二審判決（106年度上訴字第1080號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署104年度少連偵字第31號，104年度偵字第5911、6338、6841、7180號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄二、三、四所載共同行使偽造公文書及加重詐欺取財既遂共3次，及其事實欄五所載共同行使偽造公文書及加重詐欺取財未遂1次之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，就其事實欄
二、三、四部分從一重論上訴人以加重詐欺取財既遂共3罪，就其事實欄五部分則從一重論以加重詐欺取財未遂1罪，分別處如原判決附表二編號1至4「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並諭知相關沒收及追徵，復就上訴人所犯前揭4罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑3年2月之判決，而駁回上訴人在第二審對於上開4罪科刑部分（原判決事實欄三、四即詐欺丙○○、丁○○之犯罪所得不諭知沒收部分除外）之上訴；另撤銷第一審關於沒收適用法則不當部分（即說明上訴人詐欺被害人丙○○及丁○○之犯罪所得不予宣告沒收部分）之判決，改判於其附表二編號2、3「宣告刑及沒收」欄分別諭知未扣案犯罪所得新臺幣（下同）7萬250元及1萬6,533元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查、第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：⑴、伊就原判決事實欄二、三、四所載犯行部分，僅係單純介紹人手予 鄭式恩 充當向被害人詐取財物之「車手」（即負責拿取或提領詐得贓款之詐欺集團成員），並未參與詐欺取財犯罪構成要件行為，故伊所為僅應論以加重詐欺取財罪之幫助犯，原判決認伊所為應成立該罪之共同正犯，顯有不當。⑵、原審量刑時並未具體審酌刑法第57條所列各款事項，亦未考量伊犯後已坦承犯行，知所悔悟，並與被害人乙○○達成民事賠償和解，以及伊就本件犯行僅係居於可替代性之附屬角色，並非主謀，犯罪所得不多，可見伊犯罪情節堪予憫恕，原判決未斟酌伊是否有刑法第59條所規定得酌減其刑之事由，仍維持第一審判決之量刑及所定應執行之刑，殊有未洽。⑶、本件伊向丙○○及丁○○詐取財物部分，雖已實際獲得犯罪所得7萬250元及1萬6,533元，然丁○○已與伊達成民事賠償調解而取得債權執行名義，丙○○亦已對伊提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，並就伊父親名下不動產執行假扣押，原判決就伊上述犯罪所得諭知沒收，將使伊受雙重剝奪之不利益，亦有過苛之不當云云。
三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，所量之刑復未逾越法律規定範圍，亦無違反罪刑相當及比例、公平原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。
㈠、原判決就其憑何認定上訴人與鄭式恩、 潘孟弦 、 邱愷恩 、少年陳Ｏ穎、邱Ｏ豪、陳Ｏ浩、 張竣淵 及其他真實姓名不詳之成年人所組成詐欺集團成員（下稱本件詐欺集團）間，就本件加重詐欺取財之犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，而成立共同正犯，已說明上訴人明知本件詐欺集團係以假冒公務員及行使偽造公文書之方式，向被害人詐取財物，為圖事成後可獲取不法報酬（指示「車手」向被害人取款，可獲得依「車手」詐得款項0.5％計算之介紹費，並抽取「車手」該次取款分得金額三分之一計算之報酬），仍參與該詐欺集團，並與鄭式恩、潘孟弦擔任「車手頭」，負責居間聯繫、指揮「車手」行使偽造之公文書向被害人詐取財物及給付「車手」每日外出取款所需之零用金，而完成詐欺取財之犯行，上訴人並從中獲取報酬，顯係基於自己犯罪之意思參與該詐欺集團犯罪之分工，而以行使偽造公文書及加重詐欺取財之方式達到其等共同犯罪目的，上訴人與鄭式恩等人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等旨綦詳（見原判決第1頁倒數第7行至第2頁第13行、第9頁第6至10行）。則上訴人既擔任「車手頭」，以指揮、調派旗下「車手」向被害人詐取財物，或支援其他「車手頭」，暨指示旗下「車手」外出向被害人詐欺取財之方式，參與本件詐欺集團詐取財物之犯行，並依其所指派「車手」實際詐得款項，按比例分配不法所得，顯係以自己犯罪之意思而參與本件加重詐欺取財犯罪，並非單純介紹人員予「車手頭」鄭式恩擔任「車手」。從而，原判決論以本件行使偽造公文書及加重詐欺取財罪之共同正犯，於法並無不合。上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，徒憑己見，謂其所為僅屬加重詐欺取財罪之幫助犯，而指摘原判決未論其以幫助加重詐欺取財罪，而論以加重詐欺取財罪為不當云云，依上述說明，顯屬誤解，要非適法之第三審上訴理由。
㈡、上訴人所犯本件加重詐欺取財罪之法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑；原審以第一審判決就上訴人本件加重詐欺取財共4罪（既遂3次、未遂1次）之犯行，其中未遂部分先依刑法第25條第2項關於未遂之規定減輕其刑後，再依刑法第57條之規定，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪之動機及目的（為圖得依所詐取款項一定比例計算之報酬而參與該詐欺集團）、犯罪手段（擔任「車手頭」負責指揮及聯繫「車手」向被害人詐取財物，但非核心角色）、生活狀況、智識程度、犯罪情節及所生損害，兼衡上訴人犯後已坦承犯行，知所悔悟，雖與被害人乙○○、丁○○達成民事賠償調解，然僅給付乙○○1萬5千元，迄今尚未賠償丁○○、丙○○任何損害等一切情狀，量處如原判決附表二編號1至4「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑3年2月，既未逾越法律規定之範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，因認其量刑並無不當，而予以維持，於法尚無不合。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。原判決以上訴人以集團犯罪之方式，擔任詐欺集團「車手頭」，負責指揮調派所屬「車手」，持偽造公文書，假冒公務員向被害人詐取款項之犯罪情狀在客觀上尚無堪予憫恕之情形，認其所為與上揭酌減其刑規定之要件不合，因而未依上開規定酌量減輕其刑，經核於法尚無違誤。上訴人上訴意旨泛言指摘原判決未依上揭規定酌減其刑，及維持第一審判決所量處之刑為不當云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢、刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。故倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵。原判決就其犯罪事實三、四所載上訴人詐欺被害人丙○○及丁○○之犯罪所得部分，已說明上訴人就上開犯行實際分得之犯罪所得分別為7萬250元及1萬6,533元，被害人丙○○雖已對上訴人提起刑事附帶民事訴訟之損害賠償，被害人丁○○則與上訴人達成民事賠償調解，惟上訴人迄今並未給付任何款項予被害人丙○○與丁○○，難認有刑法第38條之2第
2項所指過苛之虞之情形，亦與同法第38條之1第5項所規定關於犯罪所得已實際合法發還被害人則不予宣告沒收或追徵之要件不符，自應依同法第38條之1第1項前段及同條第3項之規定，就上訴人上開犯罪所得宣告沒收及追徵等旨綦詳（見原判決第13頁倒數第5行至第15頁第2行），核其此部分之論斷，於法尚無違誤。至於檢察官日後就原判決關於上訴人犯罪所得諭知沒收及追徵部分指揮執行時，倘上訴人有實際賠償被害人所受損害之全部或一部之情形，仍應將該業已賠償部分扣除之，不能重複執行，對上訴人之權益亦無影響。上訴意旨，徒憑己見，任意指摘原判決對於其詐騙被害人丙○○及丁○○部分犯罪所得之沒收有過苛之虞云云，依上述說明，殊有誤會，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事、量刑及沒收職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年12月20日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官李錦樑法官林海祥法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年12月22日