裁判字號：臺灣高等法院97年聲再字第458號刑事裁定
裁判日期：民國98年01月20日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事裁定97年度聲再字第458號再審聲請人即受判決人甲○○上列聲請人貪污治罪條例等案件，對於本院96年度上更㈡字第425號，中華民國第二審確定判決（臺灣桃園地方法院87年度訴字第1186號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署87年度偵字第7431號、第12057號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者得聲請再審，固為刑事訴訟法第420條第1項第6款所明定。惟㈠前所謂「發見新證據」，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」2要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度台抗字第308號判決意旨參照）。㈡次查此所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由（最高法院70年度台抗字第161號判決意旨參照）。㈢又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院77年度台上字第55號、78年度台抗字第145號判決意旨參照）。綜上所述，刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發見新證據」，係指該證據當於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知及調查斟酌，而於判決事後始經發見者而言，該證據之成立並非在判決確定之後始成立，且該證據必須毋須經調查程序，並顯然可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。
二、本件再審聲請意旨略以：㈠證人 林忠義 於原審證稱「巡邏中，呂叫我們去他家才發現此
車……起初發不動，呂到後行李箱接線，後來就發動了……我用隨身鑰匙轉不動，沒有電……」等語，而聲請人於本院上訴審供稱「……電門鎖是被撬開，還是可以用」等語，而原審認為車鎖已被破壞，聲請人如何將原廠鑰匙插入電門鎖及鑰匙孔？此點顯有錯誤，按接線通電後，縱然不要輸入密碼，也要鑰匙插入鑰匙孔開啟才能發動引擎，原判決從未討論此問題，此為新證據；而證人持有該小客車之原廠鑰匙，聲請人能將鑰匙插入鑰匙孔開啟而發動引擎，即可證明該小客車原為聲請人所有甚明，自無貪污治罪條例第6條第3款之情事。
㈡聲請人在偵查中因當時與證人 呂金山 久未聯絡，致無法提出
證人呂金山之住址，調查員就說那就不用提，所以偵查中就未提出呂金山其人，至第1審時，因辯護人請聲請人仔細思索以提出購買汽車之證據及證人時，聲請人才想起呂金山，而由桃園地院審理時向警方調閱口卡指認後，才於第1審傳喚證人呂金山到庭作證，足證聲請人與呂金山間並無勾結之可能，此均為新證據，證人呂金山可證明該車為聲請人所購買之情。
㈢原判決理由欄貳、「實體事項」二、㈤之4段第4行記載證人
王錦寶 於上訴審之證述內容，依該原判決內容，經聲請人詳加思考，發現有2情況，⑴聲請人知悉密碼而當場解開密碼，用該車原廠鑰匙啟動引擎，此可證明該車為聲請人所有，才能知悉所設定之密碼而解除該車之密碼，並以所持有之原廠鑰匙啟動引擎甚明；⑵就證人王錦寶所言係因忘記密碼，把電瓶拔掉，讓車子密碼倒數而解除密碼，這也須BMW車廠之專業人員才能知悉，但聲請人非專業人員，何能知悉此種解密之方法，縱然以此方法解除密碼，也要該車所配之原廠鑰匙才能插入鑰匙孔而啟動，由於該車鑰匙當時在聲請人所持有，亦可證明該車係聲請人所有。以上之分析，係聲請人從原判決內容發現之新證據。
㈣證人王錦寶所證只要將電瓶接頭拔下，汽車之密碼即可以解
除而發動等語，與原廠之汽車使用手冊所載緊急解除密碼之程序步驟：「⒈先拆下電瓶2分鐘後再接上；⒉將電門打開至第1段，警笛將會響，且有倒數15分鐘的時間會出現在顯示幕上；⒊在15分鐘倒數完畢後始可發動引擎」，並不相同，可見證人王錦寶所言不實。又依上開手冊第70頁記載，必須①將電瓶拆下2分鐘，還要再接上；②再將電門打開第1段，警笛會響，螢幕上會出現倒數15分鐘，經15分鐘後，才可能使密碼消除，否則汽車之密碼尚在。因此聲請人新發現原判決漏掉汽車使用手冊所記載「先拆下電瓶2分鐘後要再接上」這一手續，這也是證人王錦寶所漏未交待之手續，致原判決有重大之判斷錯誤，並影響該車是否為聲請人所有之認定。
㈤按侵占罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅
自處分自己持有之他人所有物或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為為要件，公務員侵占非公用私有財物罪之侵占行為亦然，貪污治罪條例第6條第1項第3款侵占職務上持有之非公用私有財物罪之成立，除須依據法令從事公務之人員主觀上有不法所有之意圖外，並須以行為人自己持有之公有財物或職務上持有之非公用私有財物，變易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，為構成要件」，又此項構成要件，必須於判決明確定，詳為記載並無矛盾或違反邏輯。聲請人新發現之證據為：⑴證人即永興汽車修理廠實際負責人 葉佐熾 於偵查中之證述可知，顯係向古依鳳出價40萬元購買系爭汽車，其談話對象為古依鳳，並非甲○○，原判決不能以古依鳳之陳述而無其他證據因而認為甲○○有出售該車而予侵占之意思，顯然違反刑事訴訟法第154條之證據法責，此為聲請人所發現之新證據；⑵聲請人就原判決第21頁第12行之記載新發現證人 張雲海 之證言，縱然與證人林忠義、 楊樹瀛 、 吳金展 之證言相符，祇能證明該汽車是在路邊被警查扣而已，並不能證明聲請人已將該車自持有變更為所有之意思，顯然原判決推論聲請人侵占之證據，違反論理法則，此亦為聲請人發現之新證據。
三、經查：本件聲請人對於本院96年度上更㈡字第425號確定判決聲請再審，然上開確定判決係聲請人於調查人員詢問時曾承認與證人即警員吳金展等同僚，於原確定判決所載時、地查扣系爭無車號之白色BMW自用小客車後，由其將車開回自行使用等情，並酌以證人即查獲系爭小客車之警員吳金展、林忠義、楊樹瀛於調查局、偵查中所證查獲情形，證人張雲海於調查局所證上訴人告知系爭小客車之來源，證人即汎德公司職員王錦寶證述系爭小客車之原廠鎖匙、旅程電腦密碼及音響密碼使用情形等證據資料，憑以認定聲請人有侵占職務上持有系爭小客車犯行之論據，均業於該確定判決理由欄內依調查所得之證據詳加敘明，並予以指駁。惟詳究聲請人上開聲請理由，或就原判決明確論斷之事項再為爭執，或係法院採證認事之職權行使及顯然不足動搖原有罪之確定判決之枝節問題指摘，並無提出何所謂足以動搖原確定判決之新證據，自難認其聲請為有理由，本件聲請再審為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國98年1月20日
刑事第14庭審判長法官陳志洋
法官謝靜恒法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳泰寧中華民國98年1月21日