裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上更(一)字第12號民事判決
裁判日期：民國101年07月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度上更㈠字第12號上訴人 彭江永 訴訟代理人 吳莉鴦 律師被上訴人 鍾銘嬋 訴訟代理人 常照倫 律師複代理人 蔡其龍 律師複代理人 莊惠祺 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國99年2月22日臺灣臺中地方法院98年度訴字第637號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於101年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人於民國96年5月間，欲購買訴外人劉 蓮香 所有坐落
台中市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍3分之1）及其上同段1032建號（門牌號碼：台中市○○區○○路○○○巷○弄○○○○○號）（以下簡稱系爭房地），惟因手邊自備款不足，且被上訴人及訴外人 謝春生 於銀行之貸款額度已經動用太多，難以再貸得款項。被上訴人遂於96年6月間，請上訴人出名為買受人，以便向銀行貸款。上訴人應允之，並於協議書上蓋章，以示負責。詎料，上訴人竟於97年7月22日，向地政機關謊稱系爭房地所有權狀遺失，申請補發。再於98年1月20日，持該補發之權狀，擅自以新台幣（下同）100萬元之價格，將系爭房地出售予訴外人 林水欽 ，並於98年2月4日，將系爭房地之所有權移轉登記予林水欽指定之 林宜臻 。被上訴人直至98年2月6日、同年月9日申請系爭建物、土地謄本，方知上情。上訴人雖為系爭房地名義上之所有權人，然此不過為借名登記之名義人，上訴人仍應按被上訴人之指示處分系爭房地，上訴人竟未獲得被上訴人指示，抑或先徵得被上訴人同意之情形下，即將系爭房地逕予出售，且未將所得之買賣價金交付予被上訴人，致使被上訴人受有系爭房地所有權喪失之損害，為此爰依民法第544條之規定提起本件訴訟，並請求上訴人賠償被上訴人下列損害：
1.購屋成本140萬5258元及房屋修繕費用25萬210元，計165萬5468元：系爭房地移轉所有權予訴外人林宜臻後，即使被上訴人喪失對系爭房地之實際所有權，自有相當於該房地及取得該房地費用之損失。
2.所失利益34萬4532元：依通常情形，如系爭房地轉手出售，至少應有相當之獲益。依民法第216條第2項之規定，被上訴人自得請求所失利益之損害。
3.以上總計：200萬元。為此提起本訴求為：上訴人應給付被上訴人200萬元，及起訴狀繕本送達翌日（98年3月19日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決㈡於本院補充陳述稱：
⒈證人 劉蓮香 於原審到庭結證稱：「（是否認識被上訴人？
）答：認識。單純認識被上訴人。」、「（是否認識謝春生？）答：是。」「（中沙路164巷1弄118號之2號的房子原來是你的？）答：是。」「（這房子後來賣給何人？）答：被上訴人。當初被上訴人幫我還銀行的信用卡、現金卡的錢，用這個錢來扺價金，被上訴人幫我還的錢，超過系爭買賣的價金。」「（房子過戶給何人？）答：是被上訴人的丈夫跟我購買的，但過戶給原告。名字過戶都是我和被上訴人接洽，被上訴人說不能夠買她的名字，所以登記給她指定的人。」「（有無看過上訴人？）答：有。被上訴人說登記過戶要寫上訴人的名字，實際上是我和被上訴人接洽的。」「（信用卡、現金卡卡債，是原告幫你支付？）答：是，因為我沒有錢償還，由原告幫我償還，我再移轉登記……」「（對中國信託銀行98年12月2日陳報狀、台新銀行98年12月3日函、華南銀行總行98年12月7日函暨附件，有何意見？提示並告以要旨）答：這些錢都是被上訴人幫我償還的。」「當初謝春生是要買房子給被上訴人的，錢謝春生說他會出，我不管錢何人出，只要有人幫我償還債務就可以，清償債務是被上訴人幫我辦理的。
當初謝春生是要幫我的忙。」等語，依證人劉蓮香前開證述，向劉蓮香購買系爭不動產之人為被上訴人。且依最高法院發回意旨，本件買賣價金實際上由何人支付，不影響當初與前手劉蓮香訂立買賣契約者係被上訴人之事實。⒉依謝春生於原審到庭證稱：「（向劉蓮香買受台中縣○○
鄉○○路○○○巷○弄188之2號房地，是否知悉？）答：知道。因為劉蓮香來我家，跟被上訴人說她手頭比較緊，要被上訴人幫忙她週轉，說要把房地賣給被上訴人，我跟被上訴人一起去看房地，被上訴人看了很滿意，因為離市場不遠，我就把房地買了給被上訴人，但當時有跟上訴人借名。當時我已經有貸款，不能夠再借錢，房地沒有登記在被上訴人的名下，是因為被上訴人的身分證是舊的，沒有更新，所以才向上訴人借名。當初提議要登記在上訴人名下，是被上訴人提議的。所以系爭房地是被上訴人信託登在上訴人名下。房地的貸款都是被上訴人在繳，劉蓮香的債務也是被上訴人幫忙清償。系爭房地購買金額，大約為140萬元，加上整修的費用大約有30萬元。140萬元，都是被上訴人在繳，至於怎麼繳我不是很清楚。」等語，上訴人辯稱系爭房地所有人應係謝春生云云，應不足採。
⒊本件上訴人明知被上訴人僅係將系爭房地借名登記於其名
下，上訴人竟夥同 謝璧鎂 ，擅將系爭房地出售予林水欽，造成被上訴人之損害，上訴人自應對被上訴人負損害賠償之責。原審依民法544條規定損害賠償請求權之法律關係，認上訴人應賠償113萬5619元及自即98年3月19日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，併為假執行之宣告，並無不法（至其餘駁回部分，被上訴人於本院101年5月10日準備程序中撤回附帶上訴）。
二、上訴人則以：㈠依被上訴人於原審提出之付款資料（原審卷㈠第67頁至第83
頁），向劉蓮香購買系爭房地之價金，係由謝春生帳戶內提領支付，亦非被上訴人之資金。劉蓮香可能是因被上訴人出面代為清償 伊積 欠銀行債務，才會誤認是被上訴人幫伊償債，自不得以劉蓮香曾證稱房子是賣給被上訴人，即由被上訴人代理謝春生處理買賣價金交付之事，即認被上訴人為系爭房地買受人。是以劉蓮香要出售系爭房地，而謝春生同意買受，並以代償劉蓮香積欠銀行之負債以代價金之交付，謝春生與劉蓮香系爭房地之買賣契約之必要之點已達成合意，買賣契約即已成立生效，鈞院前審認定系爭房地為謝春生所買，認定事實並無錯誤。
㈡系爭房地如是謝春生買了要送給被上訴人，直接由被上訴人
向上訴人要回系爭房地即可，何以謝春生會多次當著其前妻及兒女面前，對其女兒謝璧鎂表示要將系爭房地送給伊，並要謝璧鎂儘快向上訴人要回房子？且謝璧鎂與 兩造 曾於98年1月22日在上訴人住處談論系爭房地買賣之事，被上訴人並未說過謝春生已將系爭房地送給伊之事，甚至在謝璧鎂打電話給謝春生時，謝春生也沒有說系爭房地已送給被上訴人之事，甚至在電話中，與謝璧鎂及被上訴人確認系爭房屋要送給謝璧鎂，此有謝璧鎂在鈞院前審之證述及謝璧鎂與謝春生之通聯紀錄在卷可參。況謝春生與謝璧鎂並未住在一起，如謝春生沒有對謝璧鎂說過要將系爭房地送給伊，並要伊儘快辦理過戶手續，何以謝璧鎂會主動找上訴人要回系爭房地？可見謝春生嗣後於訴訟中始證稱系爭房地是買了要給被上訴人云云，顯非真實。
㈢依證人謝璧鎂 於鈞院 前審提出光碟一片及錄音譯文一份（見
鈞院前審卷第105到107頁），並證述：「（問：光碟內容為何？）答：是98年4月18日父親謝春生與被上訴人的談話內容，內容大致是被上訴人教我如何敘述認識上訴人的經過，還有被上訴人親口承認房子是謝春生說要給我的，我要賣給誰，那就算了，她只是氣不過上訴人想要設計打擊謝春生，所以才會正式提告，並且鍾銘嬋陳述上訴人也曾打匿名電話給我母親說我母親今天能到大肚遊園路住家全是上訴人的功勞，所以是否應該給上訴人紅包，因為被上訴人為了躲避上訴人才搬去鹿港，上訴人才會跟母親要紅包」等語。經鈞院前審當庭播放該錄音光碟內容（見鈞院前審卷第99頁正面），其上確有被上訴人所稱：「因為今天房子妳老爸說要給妳，妳要賣給誰那也就算了，但是我就是氣不過上訴人損害名譽又拿錢又離間彼此，還爆出婚外情之事，所以我抓狂，招招都要讓上訴人不好過」之陳述（見鈞院卷第106頁），與證人謝璧鎂之上述證詞相同。被上訴人既已坦承上開錄音之聲音係伊與謝春生、謝璧鎂之對話聲音屬實，從而，依上開錄音光碟之對話內容及證人謝璧鎂之證言，亦可認定被上訴人並不否認，亦不反對系爭房地係由謝春生贈與謝璧鎂，可證謝春生證稱系爭房地是買了要給鍾銘嬋，或被上訴人主張系爭房地為伊所買云云，均屬不實。退步言之，謝春生於買受系爭房地之初，縱有贈與給被上訴人之意，但該項不動產贈與未經公證，亦未辦理移轉完成登記，贈與不生效力，被上訴人僅有請求謝春生辦理移轉系爭房地所有權予伊之權利，仍未取得系爭房地之所有權。
㈣上訴人為國中畢業，識字、會書寫自己的名字、也會讀報，
如該協議書果真兩造合意書立的，上訴人既已在場，當由其本人自己書寫協議書並簽名，並捺指印，何以會由被上訴人代為書寫協議書、蓋章、並捺指印？況如有書立協議書，事實只有一個，何以被上訴人於刑事偵查庭之供述內容與民事庭之主張全然不同？又證人謝璧鎂與被上訴人於98年1月22日曾在上訴人住處談判系爭房地買賣之事，果如被上訴人所言，系爭房地為伊所買，係伊借名登記在上訴人名下，何以談判當時，被上訴人未表示其有此協議書，以證明其才是系爭房地之真正所有人，謝璧鎂或謝春生均不得擅自出售或贈與？事實上，協議書上所蓋之「上訴人」印文，該印章係由被上訴人持有中，被上訴人一直未還給上訴人，而協議書上之字跡是被上訴人寫的，指印也是被上訴人的指印，此經被上訴人於鈞院前審自承在卷，均與上訴人無關，該協議書應為被上訴人臨訟偽造。被上訴人主張其與上訴人有書立借名登記協議書云云，顯屬不實。依謝春生之證詞及上訴人主觀之認知，系爭房地係由謝春生購買，借名登記人也是謝春生，被上訴人只是提議借名登記在上訴人名下而已。因此借名登記契約應是存在於上訴人與謝春生之間，被上訴人至多只是謝春生買受系爭房地之付款及辦理過戶手續之代理人而已，其提起本訴並無理由。
㈤鈞院100年度上易字第170號刑事判決就系爭房地是謝春生向
劉蓮香買受，及借名登記之關係，存在於謝春生及上訴人間之重要爭點之判斷，與鈞院前審之認定相同，但鈞院刑事庭並非完全依鈞院前審民事判決內容為依據，刑事判決就上訴人偽造文書部分，仍為上訴人有罪判決，此與鈞院前審之判斷不同，至關於上訴人涉嫌背信部分，鈞院刑事判決係依卷證資料及傳訊林水欽及 潘海風 之後，方為事實之認定事實，並為上訴人無罪之判決，鈞院刑事判決就此部分之判斷足為本件判決之重要參考。從而被上訴人指稱系爭房地係其購買，借名登記於上訴人名下，上訴人未經其同意，擅自出售給林水欽，上訴人成立背信罪云云，顯屬不實，不足採信。
㈥依謝璧鎂、證人 吳天來 、證人 吳麗霽 、證人即買受人林水欽
證人即仲介潘海風等於原審之證述及謝璧鎂於鈞院前審中提出98年4月18日由告訴人、謝春生及謝璧鎂在謝璧鎂位於「新店市○○街○○○巷○○號」之談話錄音光碟及譯文，由以上證據，可證系爭房屋係由謝春生購買，且謝春生多次向謝璧鎂表示要將系爭房地送給謝璧鎂，還一再催促謝璧鎂趕快辦理過戶手續，謝璧鎂才會將系爭房地出售給林水欽，並與林水欽洽談買賣價金、簽訂書面契約及收取價金。而上訴人係因信賴謝璧鎂與謝春生之父女關係，並於謝璧鎂當面打電話給謝春生確認後，上訴人才於謝璧鎂出售系爭房地給林水欽後，配合謝璧鎂之要求，將系爭房地過戶給林水欽指定之人，出售價款亦係由謝璧鎂取走，上訴人並無違背其與謝春生間之借名登記約定。
㈦本件原審固有囑託宏大不動產估價師聯合事務所就系爭房地
之價值進行鑑定，經該事務所以比較法及收益法評估後，採加權平均法勘估鑑定結果，建物部分98年2月4日時之價值為48萬6860元、土地部分之價值則為129萬7097元，兩者合計為178萬3957元，有該事務所98年9月11日98宏大聯估1448號函文所附報告書一份，在卷可稽。而鑑定人 陳柏宏 於鈞院證稱：「（倘若房屋內真有漏水及水泥剝落情形，且林水欽陳述，樓下住一位精神異常人士，此二種狀況會不會影響鑑定價值？影響的數額為何？）如果有漏水鑑定價值會考量修正，不論土地或房屋都會受影響」等語。該事務所之鑑定當時，並未就樓下住戶及房屋會漏水列入考量，僅以硬體設施為鑑定依據，鑑定結果顯與市價不相當，有過高情事，不足為採。至被上訴人於鈞院提出訴外人 劉美娟 與 古雲天 之不動產買賣契約書以佐證鑑定結果過低云云。惟查該買賣契約為私文書，上訴人否認真正，且該買賣契約所載買賣時間與謝璧鎂出售系爭房地予林水欽之時間以相隔有半年，此半年期間，各買受人於買受系爭房地後，是否有重新整修房子？及附近市場行情及社會經濟局勢有無變動？均影響房地價格，自不足以作為論斷被上訴人有無損失之依據等語。
三、兩造上訴之聲明：㈠上訴人部分：⑴原判決不利部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被
上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡⑴上訴駁回。⑵第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由
上訴人負擔（被上訴人於本院101年5月10日準備程序中撤回附帶上訴）。
四、兩造於原審及本院不爭執之事項如下（見本院卷第96頁背面）：
㈠坐落台中市○○區○○段○○○○號土地，應有部分三分之一
，及其上建號1032號即門牌號碼台中市○○區○○路○○○巷○弄118之2號房屋，為上訴人提供自己名義予他人登記。㈡上訴人以系爭房地所有權狀遺失為由，向地政機關申請補發
所有權狀，並於97年7月22日由台中市清水地政事務所發給。
㈢上訴人於98年1月20日以100萬元之價金，出售系爭房地予訴
外人 林永欽 ，並依林永欽之指示，於98年2月4日將所有權移轉登記在訴外人 林宜蓁 之名下。
㈣上訴人於出售上述房屋後，於98年2月6日林水欽有對玉山銀
行清償系爭房地所設定第一順位抵押權84萬元之借款債務本息64萬8338元（本金646422元、利息1916元）、及手續費7000元。
㈤上訴人明知上開㈡所有權狀，並未遺失，虛偽表示遺失，申
請補發之施行，業經本院100年度上易字第170號刑事判決彭江永使公務員登載不實罪判處有期徒刑五月；惟被訴背信部分無罪。
五、本院得心證之理由：前揭兩造不爭執事項，除於本院101年1月5日準備程序筆錄為兩造不爭執（見本院卷第96頁）外，復有系爭房地不動產所有權狀（見原審卷㈠第8-9頁）、系爭房地買賣契約書（見原審卷㈠第74-75頁）、劉蓮香所立文書（見原審卷㈠第12頁）、系爭房屋購買費用明細（見原審卷㈠第67頁）、系爭房屋土地增值稅繳款書影本（見原審卷㈠第235頁）、系爭房屋睡繳款書影本及房地產登記費用明細表（見原審卷一第237頁）、上訴人玉山銀行存摺影本（見原審卷㈠第238頁）等件為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。而本件兩造爭執之處，在於：⑴系爭房地之買受人為謝春生或被上訴人？而借名登記法律關係存在於兩造之間；或真正權利人為謝春生，借名登記關係存在其與謝春生二人間？⑵上訴人出售系爭房、地並將所有權移轉登記予他人，是否有經委託人（真正權利人）之同意？⑶上訴人出售系爭房地對於委託人是否造成損害？如有損害，其損害額為何？經查：
㈠按刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，固無拘束力
，惟民事法院就當事人主張之該事實，及其所聲明之證據，仍應自行調查斟酌，決定取捨，不能概予抹煞（最高法院69年台上字第2674號判例意旨參照）。次按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法。（最高法院88年度台上字第374號判決意旨參照）。
㈡然依劉蓮香於原審98年12月16日言詞辯論中到庭具結證稱：
「（這房子後來賣給何人？）答：原告（按指被上訴人）。當初原告幫我還銀行的信用卡、現金卡的錢，用這個錢來扺價金，原告幫我還的錢，超過系爭買賣的價金。」「（房子過戶給何人？）答：是原告的丈夫（按指謝春生）跟我購買的，但過戶給原告。名字過戶都是我和原告接洽，原告說不能夠買她的名字，所以登記給她指定的人。」「（有無看過被告？）答：有。原告說登記過戶要寫被告（按指上訴人）的名字，實際上是我和原告接洽的。」「（信用卡、現金卡卡債，是原告幫你支付？）答：是，因為我沒有錢償還，由原告幫我償還，我再移轉登記。」「（對中國信託銀行98年12月2日陳報狀、台新銀行98年12月3日函、華南銀行總行98年12月7日函暨附件，有何意見？提示並告以要旨）答：這些錢都是原告幫我償還的。」、「當初謝春生是要買房子給原告的，錢謝春生說他會出，我不管錢何人出，只要有人幫我償還債務就可以，清償債務是原告幫我辦理的。當初謝春生是要幫我的忙」等語（原審卷㈡第116反-117頁）。據上，依證人劉蓮香於原審證詞觀之，系爭房地買賣實際上係證人劉蓮香與被上訴人接洽，並依被上訴人之指定移轉登記與上訴人。
㈢再徵之證人謝春生於原審庭證稱：「（向劉蓮香買受台中縣
○○鄉○○路○○○巷○弄188之2號房地，是否知悉？）答：知道。因為劉蓮香來我家，跟原告（按指被上訴人）說她手頭比較緊，要原告幫忙她週轉，說要把房地賣給原告，我跟原告一起去看房地，我太太（即原告）看了很滿意，因為離市場不遠，我就把房地買了給原告，但當時有跟被告（按指上訴人）借名。當時我已經有貸款，不能夠再借錢，房地沒有登記在原告的名下，是因為原告的身分證是舊的，沒有更新，所以才向被告借名。當初提議要登記在被告名下，是原告提議的。所以系爭房地是原告信託登在被告名下。房地的貸款都是原告在繳，劉蓮香的債務也是原告幫忙清償。」「（系爭房地，是否有出售？）答：沒有，今年農曆過年後，原告告訴我，房地被偷賣，我表示不敢相信，因為印鑑及所有權狀都在我們手上，不可能被賣掉」等語（參原審卷㈠第209頁反面）；「我房子沒有要給謝璧鎂，我之前的證詞表示的很明確，我的房子要由原告全權處理，我沒有說過要把房子給謝璧鎂」等語（參原審卷㈡第33頁反面）。再者，上訴人自承係被上訴人與其接洽，借用其名義購屋，並交付印章與被上訴人，且系爭房地權狀及印鑑均由被上訴人保管（見本院前審卷第24頁、第61頁）。綜上證人證詞觀之，足證劉蓮香係以被上訴人為相對人，出賣系爭房地，雖買賣價金係由謝春生所支付，惟按買賣契約係屬債權契約，以買受人與出賣人雙方意思表示合致為成立要件，至買賣價金是否由買受人支付或由第三人代為支付，並不影響買賣契約之效力。此 益徵 不應認謝春生即為系爭房地買受人，是上訴人前揭抗辯系爭房地買受人為謝春生乙節，委無足取。
㈣至上訴人主張劉蓮香要出售系爭房地，而謝春生同意買受，
並以代償劉蓮香積欠銀行負債以代價金交付，謝春生與劉蓮香系爭房地之買賣契約之必要之點已達成合意，買賣契約即已成立生效，本院前審（100年度上易字第165號）及100年度上易字第170號刑事判決認定系爭房地為謝春生所買受，並無錯誤云云，惟查：本院100年度上易字第170號刑事判決雖以謝璧鎂於原審證稱：「今年農曆過年還有跟謝春生見面。謝春生97年有跟我說他有這一棟系爭的房子，要給我，要我去跟被告要回，我本來沒有想要賣系爭房子，後來因為我跟被告（按指上訴人）接洽時，因為被告知道房子是借名登記給他的，他說如果要移轉給我可以，但要一個借名登記的費用，要6萬元，所以我賣房子時，有給被告6萬元，因為我失業一陣子，手上沒有這麼多現金，權衡之下，我才賣房子，才有錢給被告。謝春生說房子要給我，當時我母親及她朋友都有聽到，我要賣房子時，謝春生並不知道，因為他在上班。因為謝春生說要把房子給我，所以我沒有知會他，我要把房子賣掉。」「謝春生說要把房子給我，我母親及她友人都有聽到，另外我大哥結婚時，謝春生也有對我說要把房子給我。我在一月底左右跟謝春生說賣房子的事情。我拿到的錢，有部分給被告，金額是6萬元，另外還有支付一些稅款及雜費，我總共實際拿到20幾萬元，房子確實以1百萬元賣出。我可以進入房子，是因為被告跟我說，前屋主劉蓮香還有鑰匙，要我去找劉蓮香拿。我賣房子時，沒有找我父親，因為當初沒有想那麼多，我確實有疏忽。我是謝春生的女兒，所以他願意把房子給我。」「人頭費用是被告跟我要求的。仲介人也是被告介紹給我的，因為仲介人幫忙他處理不動產，且被告告訴我：他從小就到林水欽家裡看電視，跟林水欽很熟……我是聽被告說的，所以被告就請仲介的潘小姐幫我仲介，才找到林水欽，我們才去看房子」（見原審卷㈡第8至9頁）。「97年間謝春生在我大哥的房子，有告訴我房子要給我，當時家人都在場」「（為何要出售房子，沒有通知謝春生？）我父親謝春生跟被告之間有官司，所以要我出面把房子要回來，所以我出售房子時，沒有告知謝春生，且所有證件都在被告處，所以我直接就出賣房子。我出賣房子，並沒有告知原告（按指被上訴人），因為我想說謝春生要把房子給我，謝春生應該會告訴原告，所以我就把房子賣了。」、「98年1月22日原告有到被告家裡，當時我有打電話給我父親說：確認房子是否要給我，我父親說要給我，原告也有把電話接過去聽，98年1月22日這天已經把房子賣掉了。
」等語（見原審卷㈡第33、34頁）；另證人吳天來（謝璧鎂之男友）於原審雖亦證稱：「……當初謝春生是要把房子給謝璧鎂，我和其他3、4個人有聽到，但沒有書立字據，謝春生也沒有交付任何證件、資料給我，謝春生說希望把房子過戶回來。我有去問被告（按指上訴人），因為我們知道房子過戶在他名下，我們表示謝春生要把房子過戶回來，被告表示房子要過戶，要謝春生答應，我們就在被告家裡打電話給謝春生及原告（按指被上訴人），謝春生親口答應房子要過戶給謝璧鎂，後來被告就去辦理過戶，被告要拿一筆人頭費用，我們沒有錢，所以才去賣掉房子，錢拿多少我不知道，因為是謝璧鎂經手的。謝春生就跟被告（應為原告之誤）說房子要給謝璧鎂的，要不然我們不可能去賣房子」等語（原審卷㈡第117頁反面）。惟揆諸前揭證人謝春生到庭證稱系爭房地購買予被上訴人，且未同意過戶予謝璧鎂，更未同意謝璧鎂出售他人等語，證人謝璧鎂、吳天來上開證述其等係得謝春生同意而出售系爭不動產云云，顯係避重就輕卸責之詞，尚難遽信。況參諸購買系爭房地的貸款都是被上訴人在繳，劉蓮香的債務也是被上訴人清償，且登記於上訴人名下之情事，亦由被上訴人決定並委請證人蓮香辦理，已如前述，實難以證人謝璧鎂、吳天來上開卸責之詞，即為被告有利之認定。
㈤至證人潘海風（房屋仲介業者）於原審雖證稱：「……當初
是謝璧鎂及她男友、被告（按指上訴人）到我家找我，前後找了兩次，說要賣房子及土地，這房子是一個公寓，後來房子以1百萬元成交，買方是林水欽，當場林水欽有跟謝璧鎂的男友議價，之後到林水欽家裡訂立契約，代書是林水欽找的，林水欽當場有去領20萬現金，並給付給賣方，剩下的80萬元，有一次拿10萬現金，剩下的70萬元是貸款，由買方直接代償給銀行，給付的時候被告及謝璧鎂都有在場，錢是拿給被告，被告再全部拿給謝璧鎂。」、「（是否見過原告？）不認識。」「（當初要賣系爭土地房子時，有說是何人的房子？）當時被告有告訴我房子是借名登記的，當時謝璧鎂也在場，是謝璧鎂的父親借名登記的，我說產權會有問題，謝璧鎂跟我保證說沒有問題，買賣契約上面的出賣人，因為謝璧鎂拿走錢，所以我們要求她要簽名，契約正本是在謝璧鎂那裡，被告並沒有拿。整個流程謝璧鎂都在場，錢都是謝璧鎂拿走」等語（見原審卷㈠第43-44頁），據上，證人潘海風證言，僅足證明謝璧鎂及其男友確有出面與林水欽洽談系爭房、地之出售事宜，證人潘海風未見過被上訴人及謝春生，亦未與其等洽談房地出售事宜，其等證詞不足以證明系爭房地係謝春生所購，而借名登記於上訴人名下之事實存在，上訴人復未能舉證以實其說，綜上各情，參以證人前接證詞，衡諸上情，上訴人前揭抗辯，尚難憑信。
㈥再者，上訴人主張系爭房地係由謝春生購買，借名登記人也
是謝春生，被上訴人只是提議借名登記在上訴人名下而已。因此借名登記契約應是存在於上訴人與謝春生之間，被上訴人至多只是謝春生買受系爭房地之付款及辦理過戶手續之代理人而已，其提起本訴並無理由云云，惟查：劉蓮香係以被上訴人為相對人，出賣系爭房地，有如上述。據上開證人劉蓮香於原審之證述：「系爭房地買賣實際上係伊與被上訴人接洽，並依被上訴人之指定移轉登記與上訴人」（見原審卷㈠第117頁）；又上訴人亦自承係被上訴人與其接洽，其並未跟謝春生有接洽，並借用其名義購屋，交付印章與被上訴人，且系爭房地權狀及印鑑均由被上訴人保管等情（見本院前審卷第24頁、第61頁及本院卷第98頁），顯見謝春生既未與上訴人接洽，如何與上訴人有借名登記之合意。況且劉蓮香既以被上訴人為對象出賣系爭房地，被上訴人借用上訴人之名義辦理移轉登記，由被上訴人與上訴人洽商，上訴人允諾借名交付印章與被上訴人，且嗣後系爭房地權狀及印鑑由被上訴人保管等情，既為上訴人所不爭執，基上，謝春生如何與上訴人成立借名登記之合意？是上訴人辯稱謝春生為系爭房地購買人，借名登記契約係存在於謝春生與上訴人間云云，洵屬無據。是上訴人主張本院100年度上易字第170號刑事判決所認：「依證人劉蓮香及謝春生之證詞系爭房地是謝春生所購買，原欲登記在證人鍾銘嬋之名下，因鍾銘嬋之提議始登記在被告之名下，是如有借名登記契約，契約關係應係存在謝春生與被告之間，而非鍾銘嬋與被告之間」（判決書第14頁）。揆之前揭說明，刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，無拘束力，民事法院就當事人主張之該事實，及其所聲明之證據，應自行調查斟酌，決定取捨。惟觀諸證人劉蓮香於原審調查證據時，衡之常情，距事實發生之時較近，記憶當更為清晰，且較少權衡利害得失或受他人干預，比之事後翻異之詞，自更為可採，故除非可證明其更異之詞與事實更為相符，或其證詞虛偽者外，自不得任意捨棄不採。至上揭證人謝春生證詞，徵之其與被上訴人於92年間離婚，及上訴人於原審供述其與被上訴人之情感關係（原審卷第78頁），而謝璧鎂又與謝春生係父女關係，綜上各情，參互以觀，證人謝春生前後供述，已出入不一，顯有諸多瑕疵可指，故其證詞之證明力，已值置疑，要無足取。
㈦第按上訴人另主張其既已坦承上開錄音之聲音係伊與謝春生
、謝璧鎂之對話聲音，從而，依上開錄音光碟之對話內容及證人謝璧鎂之證言，亦可認被上訴人不否認，亦不反對系爭房地係由謝春生贈與謝璧鎂。退步言之，謝春生於買受系爭房地之初，縱有贈與給被上訴人之意，但該項不動產贈與未經公證，亦未辦理移轉完成登記，贈與不生效力，被上訴人僅有請求謝春生辦理移轉系爭房地所有權予伊之權利，仍未取得系爭房地之所有權云云，惟查：證人謝璧鎂於本院提出光碟一片及錄音譯文一份（見本院前審卷第105到107頁），並證述：「（光碟內容為何？）是98年4月18日父親謝春生與被上訴人北上至臺北市○○區○○街○○○巷○○號的談話內容，內容大致是被上訴人教我如何敘述認識上訴人的經過，還有被上訴人親口承認房子是謝春生說要給我的，我要賣給誰，那就算了，她只是氣不過上訴人想要設計打擊謝春生，所以才會正式提告，並且被上訴人陳述上訴人也曾打匿名電話給我母親說我母親今天能到大肚遊園路住家全是上訴人的功榮，所以是否應該給上訴人紅包，因為被上訴人為了躲避上訴人才搬去鹿港，上訴人才會跟母親要紅包」等語，被上訴人自承該錄音對話係其與謝春生、謝璧鎂之聲音（見本院前審卷第99頁反面）。然證人謝春生於原審證稱：「（向劉蓮香買受台中縣○○鄉○○路○○○巷○弄188之2號房地，是否知悉？）答：知道。因為劉蓮香來我家，跟被上訴人說她手頭比較緊，要被上訴人幫忙她週轉，說要把房地賣給被上訴人，我跟被上訴人一起去看房地，被上訴人看了很滿意，因為離市場不遠，我就把房地買了給被上訴人，但當時有跟上訴人借名。當時我已經有貸款，不能夠再借錢，房地沒有登記在被上訴人的名下，是因為被上訴人的身分證是舊的，沒有更新，所以才向上訴人借名……」（見原審卷㈠第209頁背面）、「我房子沒有要給謝璧鎂」（見原審卷㈡第33頁背面）等語，益證系爭房地非謝春生購買，且謝春生未同意過戶予謝璧鎂，更未同意謝璧鎂另為出售，是上訴人前揭以被上訴人不否認，亦不反對系爭房地係由謝春生贈與謝璧鎂云云，應無足採。
㈧至上訴人另主張該協議書果真為兩造合意書立，上訴人既已
在場，當由其本人自己書寫協議書並簽名，並捺指印，何以會由被上訴人代為書寫協議書、蓋章、並捺指印？果如被上訴人所言，系爭房地為伊所買，係伊借名登記在上訴人名下，何以談判當時，被上訴人未表示其有此協議書，以證明其才是系爭房地之真正所有人，謝璧鎂或謝春生均不得擅自出售或贈與？事實上，協議書上所蓋之「上訴人」印文，該印章係由被上訴人持有中，被上訴人一直未還給上訴人，而協議書上之字跡是被上訴人寫的，指印也是被上訴人的指印，此經被上訴人於本院前審自承在卷，該協議書應為被上訴人臨訟偽造云云，惟查：被上訴人提出96年6月26日之協議書，其上載明：「本人 鍾菊芳 （即被上訴人）因為無新身分證，無薪資工作證明，因而借○○○區○○路○○號的彭江永先生名義購買，新屋址○○○區○○路○○○巷○弄118之2號屋，建號為自強段1032號，地號973號……」協議書後記載證人鍾菊芳（並由其簽名），另蓋有上訴人之印文（見原審卷㈠第145頁）。雖該協議書之內容字跡均係被上訴人所書寫，且上訴人之印文係被上訴人利用其保管持有之上訴人印章加蓋於協議書，上訴人未在協議書上簽名，亦未加蓋指紋等情，為兩造於原審所不爭執（見原審卷㈠第44頁背面）。然依劉蓮香於原審證稱：「系爭房地買賣實際上係伊與被上訴人接洽，並依被上訴人之指定移轉登記與上訴人」（見原審卷㈠第117頁），及謝春生於原審亦稱：「系爭房地係由被上訴人提議登記於上訴人名下」、「是被上訴人信託登記予上訴人」等語（見原審卷㈠第209頁），基此，因證人劉蓮香與上訴人間既非系爭買賣關係之當事人，且上訴人業於本院自承就系爭賣關係從未與謝春生接洽（見本院卷第98頁），故上開二人之證言，足堪信為真實，應為可採。另參酌上訴人自承係被上訴人與其接洽，借用其名義購屋，並交付印章與被上訴人，且系爭房地權狀及印鑑均由被上訴人保管（見本院前審卷第24頁、第61頁）等情，顯見上訴人與被上訴人間確有一借名登記之合意，是上訴人前揭所辯，要無足取。
六、末按，上訴人抗辯原審囑託宏大不動產估價師聯合事務所就系爭房地之價值進行鑑定，建物部分98年2月4日時之價值為48萬6860元、土地部分之價值則為129萬7097元，兩者合計為178萬3957元，而鑑定人陳柏宏於本院證稱：「（倘若房屋內真有漏水及水泥剝落情形，且林水欽陳述，樓下住一位精神異常人士，此二種狀況會不會影響鑑定價值？影響的數額為何？）如果有漏水鑑定價值會考量修正，不論土地或房屋都會受影響」等語。該事務所之鑑定當時，並未就樓下住戶及房屋會漏水列入考量，僅以硬體設施為鑑定依據，鑑定結果顯與市價不相當，有過高情事，不足為採云云。惟按鑑定為一種調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心證判斷事實真偽之證據資料。當事人就其可處分之事項，對於鑑定人之人選、鑑定結果及於事實認定之效力，本得於起訴前以證據契約之形式為約定、於證據保全程序中依民事訴訟法第376條之1第1項規定成立協議，或於訴訟進行中依同法第326條第2項前段、第270條之1第一項第3款規定達成指定合意或爭點簡化協議（最高法院98年台上字第1131號裁判參照）。經查，原審經兩造協議函請宏大不產供價師聯合事務所鑑定系爭房地價值（原審卷第62頁），經鑑定之結果，建物部分98年2月4日時之價值為48萬6860元、土地部分之價值則為129萬7097元，兩者合計為178萬3957元，有該事務所98年9月11日98宏大聯估1448號函文所附報告書一份，附卷可憑。另參酌證人陳柏宏於本院證述：「（兩造訴訟過程中，就房屋內漏水及水泥剝落情形，及樓下住一位精神異常人士，此三種情形有無提及過？）都沒有，所以我們是以正常情形估價」、「…所謂住一位精神異常人士，此情況會持續多久，也無法確認，一般不會列入評估」等語（見本院卷第122頁背面），足徵兩造於本件訴訟過中均未提及系爭房地有前述上開情形，且上開情形對於系爭房地交易價格所生影響，難以列入鑑定評估範圍，本院另酌參系爭房地之交易價格會隨著環境、市場等因素而有所波動，及系爭房地最近一次之交易價格為185萬元，此有被上訴人所提系爭房地買賣契約書，附卷可稽（見本院卷第125頁）等情，顯見鑑定價值與系爭房地最近一次交易價格，相距無幾，顯見鑑定之結果，應屬允當。據上，當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。民事訴訟法第326條第2項前段定有明文。次依民事訴訟辯論權主義原則、及訴訟契約法理，當事人就爭執事項，已合意由特定鑑定機關、或其他專業人士鑑定者，就該鑑定結果，除經兩造同意不採取、或顯有違法失當之情形外，原則上兩造均應受拘束，法院不宜摒棄鑑定結果不採。兩造既已合意由宏大不動產估價師聯合事務所鑑定，且鑑定人於本院復就鑑價方式證述在卷，（見本院卷第122頁），而上訴人復未能提出該鑑定報告有何違誤、或失當之積極事證，且被上訴人亦不同意重新鑑價，則上訴人空言否認，自無可採。是被上訴人因此受損害之數額，本院仍認以鑑定價值178萬3957元為適當，故上訴人前揭所辯，仍無可採。至上訴人於出售述房屋後，於98年2月6日林水欽有對玉山銀行清償系爭房、地所設定第一順位抵押權84萬元之借款債務本息64萬8338元（本金646422元、利息1916元），以充抵價金給付之事實，為兩造於原審所不爭執，並有玉山銀行放款繳款存根二份，在卷可稽，是上訴人逾權出售系爭不動產時，有代被上訴人清償64萬8338元之債務，基於損益相抵之原則，原審以被上訴人受損178萬3957元於扣除該受益之64萬8338元後，為113萬5619元即為被上訴人實際受損之金額，是被上訴人得請求上訴人賠償之金額為113萬5619元，上訴人逾此金額之請求，尚難准許，應有理由。
七、綜上所述，被上訴人本於民法544條規定之損害賠償請求權法律關係，對上訴人請求113萬5619元及自起訴狀繕本送達翌日（即98年3月19日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人以系爭房地之借名登記關係非存於其與被上訴人間，且其將系爭房地過戶給他人並無違背其與謝春生間之借名登記約定，為無理由，應予駁回。原審就此為上訴人敗訴之判決，於法尚無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年7月10日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官曾謀貴法官楊熾光以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官陳如慧中華民國101年7月10日