臺灣桃園地方法院105年度訴字第619號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第619號刑事判決

裁判日期：民國106年10月19日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第619號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳以軒
陳建榮共同選任辯護人簡坤明律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第24938號），本院判決如下：
主文陳以軒共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號一所示之改造手槍壹把沒收。
陳建榮共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號一所示之改造手槍壹把沒收。
事實
一、陳以軒、陳建榮明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經許可，不得無故持有。陳以軒於民國104年11月12日中午12時許前之同年月某時，在臺灣地區某處取得如附表一所示具有殺傷力之槍、彈而持有之。嗣於104年11月12日中午12時許，與陳建榮共同基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及持有具有殺傷力之子彈之犯意聯絡，一同持該槍、彈，搭乘不知情之 李思賢 所駕駛之銀色自用小客車，自新北市○○區○○路3段之住處，前往桃園欲協助李思賢處理糾紛，而共同持有附表一所示具有殺傷力之槍、彈。上路後，李思賢先駕駛該銀色自用小客車，搭載陳以軒、陳建榮前往桃園市○○區○○路某處之統一便利商店外，向李思賢之妻交換另一部黑色自用小客車使用，陳以軒即指示陳建榮將銀色自用小客車上裝有上開槍、彈之白色塑膠袋拿至黑色自用小客車上。換車完畢後，李思賢駕駛該黑色自用小客車繼續上路，於同日下午2時15分許，在桃園市○○區○○路0段00號前，因違規停車經警盤查而在後座腳踏墊查獲空氣槍2把、CO2氣瓶、信號彈（均未扣案，無證據顯示具有殺傷力）、如附表一所示具有殺傷力之槍、彈，以及如附表二所示不具殺傷力之子彈。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、李思賢提供錄音內容之證據能力：㈠私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保
障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。縱使私人違反前揭法律規定而為錄音、錄影之行為，與偵查機關「違法」偵查蒐證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，應認私人非法取得之證據，除使用暴力、刑求等不法方法取得者外，原則上無證據排除原則之適用。從而，私人以合法方法取得之證據，當更無須排除其證據能力（最高法院99年度台上字第3168判決、98年度台上字第5658判決同此見解）。
㈡又依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊
之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，而依刑法第315條之1第2款規定，無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論談話或身體隱私部位者，始該當於刑事不法。是通訊之一方，為蒐集不法事證而錄音所取得之證據，並非出於不法目的，亦非無故竊錄，即無證據排除原則之適用（最高法院102年度台上字第2525號判決、99年度台上字第1648判決同此見解）。
㈢據證人李思賢於偵訊時陳稱：其車上平白無故多1把槍，不
知道該怎麼辦，其懷疑是被告2人所有，所以去找被告2人談並且錄音等語（見偵卷第151頁）。李思賢錄製其與被告
2人談話過程，屬通訊之一方，其目的在調查扣案槍、彈之所有人，以保全不法事證，並非出於不法目的，亦非屬無故竊錄，揆諸前開說明，該錄音內容自得採為證據。又本院依刑事訴訟法第279條第1項、第277條、第165條之1第2項規定，於準備程序通知當事人及辯護人到場勘驗上開錄音內容並製作筆錄，並於審理期日踐行合法之調查，該勘驗筆錄自得採為證據。
二、其餘本判決援引之供述及非供述證據，均係依法定方式取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，被告陳以軒、陳建榮及辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，自得採為判決之基礎。
貳、實體部分
一、訊據被告陳以軒、陳建榮矢口否認有何上開犯行，辯稱：其
2人只是陪李思賢一起去找朋友，不知道車上有槍、彈，直到警察搜索車輛查獲後，才知道車上有槍、彈等語。
二、經查：㈠被告陳以軒、陳建榮於104年11月12日中午12時許，搭乘李
思賢所駕駛之銀色自用小客車前往桃園，在桃園市○○區○○路某處之統一便利商店外，與李思賢之妻交換另一部黑色自用小客車使用，由陳建榮將銀色自用小客車上之物品拿至黑色自用小客車上；嗣李思賢駕駛該黑色自用小客車搭載被告陳以軒、陳建榮繼續上路，於同日下午2時15分許，在桃園市○○區○○路0段00號前，因違規停車經警盤查而在後座腳踏墊查獲空氣槍2把、CO2氣瓶、信號彈（均未扣案，無證據顯示有殺傷力）以及如附表一、二所示之槍、彈等情，為被告2人所承認，並經證人李思賢及查獲員警 陳柏翰 於本院審理中證述確實（見本院卷第66-73頁），復有統一便利商店外監視器畫面光碟、本院勘驗筆錄、擷取照片、查獲現場蒐證光碟、蒐證畫面翻拍照片在卷可稽（見偵卷第137-143頁背面、本院卷第49-55頁），另有扣案如附表一、二所示之手槍、子彈可佐，首堪認定。
㈡又扣案手槍經鑑定後，為仿BERETTA廠M-9型半自動手槍製
造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，具有殺傷力；扣案子彈9顆，其中2顆為口徑9mm制式子彈，經試射後，1顆可擊發，認有殺傷力，另1顆無法擊發而無殺傷力；其餘7顆子彈分別為口徑8.8±0.5mm及9mm金屬彈頭組合金屬彈殼而成之非制式子彈，經試射後，其中2顆可擊發，認有殺傷力，其餘5顆無法擊發而無殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局104年12月10日刑鑑字第1048010527號鑑定書、106年3月24日刑鑑字第1060020921號函在卷可憑（見偵卷第80頁、本院卷第37頁），是扣案如附表一所示之改造手槍1把及子彈3顆，均具有殺傷力。
三、被告陳以軒、陳建榮雖以前詞置辯。惟查：㈠證人李思賢於本院審理時證稱：其當天所駕駛之黑色及銀色
自用小客車是其本人與其妻輪流使用，在警察查獲前，只有被告陳以軒、陳建榮有坐過該輛車；其沒有見過扣案的槍、彈，並非其本人或其妻所有，該黑色的自用小客車上原本只有放空氣槍，直到被警察查獲後，才發現車上有改造手槍和子彈；其後來從監視器畫面中看到，在查獲前是被告陳建榮將裝有手槍的袋子拿到其所駕駛之黑色自用小客車上，其後來去找被告2人詢問車上槍、彈的事情，被告陳以軒有說槍是他的等語（見本院卷第69-71頁），乃證稱其車上原本只有放空氣槍，並未見過扣案之槍、彈，是當天搭載被告2人並為警查獲後，始發現車上放有改造手槍及子彈。另依卷附勘驗筆錄及擷取照片可知，李思賢搭載被告2人至桃園市○○區○○路上某便利商店外換車時，被告陳以軒指示被告陳建榮將銀色自用小客車上之物品移置黑色自用小客車上（見本院卷第49-53頁）， 佐以 證人即員警陳柏翰於本院審理時證稱：本院卷第53頁上方照片內之白色塑膠袋即為查獲扣案槍、彈之袋子等語（見本院卷第67頁背面），可見裝有扣案槍、彈之塑膠袋確是由被告陳建榮依被告陳以軒之指示拿至黑色自用小客車上，是證人李思賢所述，應屬有據。
㈡又本院勘驗卷附錄音光碟內容，顯示李思賢於本案查獲後向
被告陳以軒詢問車內槍、彈之事，被告陳以軒對李思賢稱「東西不是你的，真的不是你的，但今天是我們拿去挺你的，你懂不懂」、「好啦，一人做事一人擔，但是我現在跟你講，你認為東西是我的沒有錯，事實是我的沒有錯，但我跟你說，今天我是因為出事情後，才拿出來相挺的」、「7顆90子彈、2顆達姆彈，幹你娘耶」（見本院卷第46頁、第47頁、第48頁背面），佐以被告陳以軒於本院審理時供稱：其那天去挺，是李思賢說他跟人發生小爭執等語（見本院卷第76頁背面），可見被告陳以軒自承扣案槍、彈係其所有，為處理李思賢與他人之糾紛，始與被告陳建榮一同將槍、彈攜帶在身上。又該段對話係李思賢於案發後找被告陳以軒討論本案之內容，均為被告陳以軒自發性之任意陳述，未受強暴、脅迫或其他不法干擾，自具有高度之可信性。是被告陳以軒辯稱扣案槍、彈非其所有，其不知情等語，不足採信。
㈢又被告陳建榮居住在新北市五股區，若無特別原由，當不致
專程陪同被告陳以軒搭乘李思賢之車輛前往桃園市楊梅區，且被告陳建榮自承其當時有攜帶1把空氣槍，應認其知悉被告陳以軒前往之目的係為替李思賢處理糾紛。又被告陳建榮與被告陳以軒同居一址，共同為協助李思賢處理糾紛而攜帶槍枝出門，亦當知悉被告陳以軒另攜帶本件扣案之改造手槍及子彈。又據員警陳柏翰於本院審理時證稱：查獲的改造手槍1把和空氣槍2把都是放在同一個袋子裡，外面用外套蓋著等語（見本院卷第66頁背面）、於偵訊時證稱：裝槍的袋子是在副駕駛座後面的腳踏墊上，改造手槍和空氣槍都是用一個大袋子裝，外面用外套蓋住，外套一拿起來，就先看到
2把空氣槍，下面的改造手槍用布層層包住，達姆彈是放在最外層大袋子下面，把白色袋拿起來就見到達姆彈等語（見偵卷第133-134頁），可見被告陳建榮之空氣槍與被告陳以軒之改造手槍及子彈係放在相同袋子裡，且達姆彈就放在最外層，拿起袋子即可發現。而被告2人在統一便利商店外換車時，既是由被告陳建榮將裝有槍、彈之塑膠袋自銀色小客車拿至黑色自用小客車上，在拿取袋子過程中或將自己之空氣槍放入同一袋子時，應極為容易發現袋內放有子彈，且袋內物品重量非輕，其辯稱不知道袋內裝有槍、彈等語，實難採信。況且，裝有槍、彈之塑膠袋為警查獲時，其上方蓋有外套，可見被告陳建榮將該塑膠袋放在後座腳踏墊後，復以外套覆蓋其上，而另有掩飾袋內物品之舉動。綜合以上各節，應認其明確知悉袋內放有扣案改造手槍及子彈。其辯稱不知情等語，要屬卸責之詞，不足採信。
㈣被告陳以軒另辯稱：其在李思賢之錄音中所稱「相挺」，是
指拿空氣槍去挺李思賢等語。惟依上該錄音之勘驗內容，被告陳以軒在談話過程中先後向李思賢稱：「你不要怪我這樣教，這卡刑期的東西不要騙我你多強」、「7顆90子彈、2顆達姆彈，幹你娘耶」等語（見本院卷第47頁背面、第48頁背面），即已明確提及遭查獲之制式及非制式子彈。且被告
2人及李思賢為警查獲當日接受警詢時，員警僅有就所查獲之改造手槍及子彈進行調查，而就空氣槍部分已認非屬違禁物而未加詢問，是被告陳以軒與李思賢之談話內容，應是在討論如何處理扣案槍、彈遭警察調查一事，而被告陳以軒所稱「拿出來相挺」，亦應當是指扣案之槍、彈。其辯稱是指空氣槍等語，顯與常理有違，不足採信。辯護人另為被告陳以軒辯稱：被告陳以軒於該對話錄音之後段稱「有什麼好怕呢，不是我們就不是我們」，顯係否認持有槍、彈等語。惟依被告陳以軒該句話之前後文意，被告陳以軒向李思賢稱：「你會不會太急，我的感覺跟我說，你是想咬我出來」、「不要咬我出來，你們大家都死定了，我跟你講真的，恁北對你如何，恁北這麼疼，你說怎樣就怎樣」、「警察來搜索，我都收好了……（無法辨識）都丟掉了」等語（見本院卷第47頁背面、第48頁背面），可見被告陳以軒雖向李思賢坦承扣案槍、彈為其所有，然仍有逃避刑責之意，其所稱「有什麼好怕呢，不是我們就不是我們」，顯係向李思賢表達卸責或故作鎮靜之詞。況被告陳以軒於該次談話過程中，已多次主動表明扣案槍、彈為其所有，是尚難據此採為有利於被告陳以軒之認定。辯護人另為被告辯稱：扣案手槍係經布料層層包覆，被告2人自外觀上無從知悉其內為何物等語。惟查，扣案改造手槍及子彈係被告陳以軒所有，且由被告2人帶上李思賢之車輛等情，業已認定如前，是被告2人當明確知悉塑膠袋內之物品為改造手槍及子彈，辯護人前開所辯，亦不足採。
㈤另扣案改造手槍經本院送鑑定後，雖未發現指紋，惟指紋固
有碰觸留痕之特性，仍應視物體之材質、表面光滑或粗糙、碰觸後指紋有無遭抹去或破壞等情況而定，並不必然能夠在碰觸後留下指紋。查扣案改造手槍係經布料層層包裹，且為警查獲後未經先行採集指紋即先行送殺傷力鑑定，是本院審理中送指紋鑑定時，該改造手槍之表面業經多人經手接觸，甚至經擦拭、清潔，縱使曾經留有指紋，亦可能遭破壞或抹除，是縱使其上未採得指紋，尚難據此推論被告2人未曾接觸過該手槍。
四、被告陳以軒、陳建榮為替李思賢處理糾紛，攜帶空氣槍、扣案改造手槍、子彈出門，共同搭乘李思賢之車輛前往桃園，對於扣案槍、彈，被告2人自係基於共同持有之意思而持有、保管。另被告2人雖係為李思賢處理糾紛始攜帶槍、彈出門，惟究係何種糾紛、是否重大、李思賢聯繫被告2人之內容為何、李思賢有無要求被告2人帶槍前往或被告2人有無告知，卷內均乏事證可資認定，而李思賢始終否認知情，被告2人亦未供稱全貌，自難逕認李思賢亦屬本案之共同正犯。惟就被告陳以軒、陳建榮共同持有槍、彈之部分，其事證明確，應依法論罪科刑。
五、論罪科刑：㈠按所謂持有，係指主觀上基於執持占有之意思，將物置於自
己實力支配下之狀態而言，並不以實際上握持於手中為必要。被告陳以軒取得如附表一所示之槍、彈後，即已構成持有，其復交由被告陳建榮放置在自用小客車之後座保管，其2人就該槍、彈已建立可隨時取用之實力支配關係，屬共同持有。又附表一所示之槍、彈，經鑑定後為具有殺傷力之改造手槍及子彈。是核被告陳以軒、陳建榮所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。㈡被告2人自104年11月12日中午12時許起，至為警查獲時止
，共同持有槍、彈之行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告陳以軒自104年11月12日中午12時前之同年月某時起，以及被告陳建榮自104年11月12日中午12時起，迄為警查獲時止，持有上開槍、彈之行為，屬繼續犯，應各論以一罪。又起訴書雖僅論及被告非法持有2顆具有殺傷力之子彈，惟本院就未經試射之4顆子彈送鑑定之結果，其中
1顆亦具有殺傷力（見本院卷第37頁），是被告2人係同時持有3顆具有殺傷力之子彈，其持有子彈之行為均具有實質上一罪關係，就未經起訴之部分，亦為起訴效力所及，本院自得併予審究。另起訴書認被告陳建榮於104年11月12日中午12時前之某時，已取得附表一所示之槍、彈而共同持有之。惟該槍、彈係被告陳以軒所有，已如前述，並無事證顯示被告陳建榮自104年11月12日中午12時許之前，已與被告陳以軒基於共同之犯意而持有之，惟此部分與前開有罪部分具有行為繼續之一罪關係，爰不另為無罪諭知。又被告2人分別以一行為，同時持有上開槍枝及子彈，均係一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重論以共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
㈢爰審酌被告陳以軒、陳建榮為協助他人處理糾紛，明知具有
殺傷力之改造手槍及子彈係經政府嚴厲查禁之違禁物，仍共同攜帶槍、彈出門，雖無證據證明已造成具體損害，然其行為引發社會秩序動盪之風險非輕，殊值非難，惟念及被告2人持有改造手槍及子彈之數量非鉅，兼衡其各自持有槍、彈期間之長短、素行、犯後態度暨其智識能力、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知罰金易服勞役之折算標準。
六、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被告2人行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，並於105年7月1日施行，揆諸前開法律規定，自應適用修正後即現行刑法規定。扣案如附表一編號1所示之改造手槍，屬違禁物，應依修正後刑法第38條第
1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。其餘扣案子彈，業經鑑定試射完畢而裂解，已不具子彈之外形及功能，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第42條第3項前段，修正後刑法第2條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官周彤芬到庭執行職務。
中華民國106年10月19日
刑事第一庭審判長法官謝順輝
法官蔡政佑法官涂偉俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王岫雯中華民國106年10月19日附錄所犯法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬───────┬─────────────────┐│編號│槍、彈內容│鑑定結果│├──┼───────┼─────────────────┤│1│改造手槍1把│仿BERETTA廠M-9型半自動手槍，換裝│││（含彈匣1個）│土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可││││供擊發適用子彈，具有殺傷力。│├──┼───────┼─────────────────┤│2│非制式子彈2顆│直徑8.8±0.5mm金屬彈頭及直徑9mm││││金屬彈頭組合金屬彈殼而成之非制式子││││彈各1顆，均可擊發，具殺傷力。│├──┼───────┼─────────────────┤│3│制式子彈1顆│口徑9mm，可擊發，具殺傷力。│└──┴───────┴─────────────────┘附表二┌──┬───────┬─────────────────┐│編號│子彈內容│鑑定結果│├──┼───────┼─────────────────┤│1│非制式子彈5顆│直徑8.8±0.5mm金屬彈頭組合金屬彈││││殼而成，無法擊發，無殺傷力。│├──┼───────┼─────────────────┤│2│制式子彈1顆│口徑9mm，無法擊發，無殺傷力。│└──┴───────┴─────────────────┘