裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第211號刑事判決
裁判日期：民國110年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第211號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告劉昱盛（原名「劉家盛」）指定辯護人本院公設辯護人 彭宏東 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第31750號）及移送併辦（110年度偵字第3697號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之供販毒聯絡使用之手機壹支、犯罪所得新臺幣柒仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○（原名「劉家盛」，於民國109年12月11日改名）明知毒品「2-氟-去氯愷他命」係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於109年6月16日12時30分許，經 王祥龍 以其手機之微信通訊軟體，傳送訊息至乙○○手機洽購毒品「愷他命」後，雙方達成以新臺幣（下同）7,
000元之價格，交易含有第三級毒品2-氟-去氯愷他命成分之晶體1包（淨重0.4004公克，驗餘淨重0.3974公克）之合意。其後即由王祥龍於同日下午1時17分許，指示其不知情之員工 游鈞筑 ，先將購毒價款7,000元，轉帳匯款至乙○○指定之其妻 王依凡 之中國信託銀行000000000000號帳戶後，乙○○再於同日下午1時28分許，駕駛懸掛車號000-0000號車牌之自用小客車，攜帶上開含有第三級毒品2-氟-去氯愷他命成分之晶體1包，至新北市○○區○○路0段000號「江月行館」201號房外，交由王祥龍之女友 陳姵璇 收取，完成交易。嗣王祥龍、陳姵璇於同日晚上7時10分許，在上址
201號房內，遇警執行臨檢勤務，為警查獲王祥龍持有上開毒品，其後循線於同年8月20日上午9時許，在新北市○○區○○○路○○○巷○號拘提乙○○到案後，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，認具有證據能力；又本件認定事實所引用卷內非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未主張排除其證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院經審酌亦無其他違法不當之情況，故均認有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告乙○○對於上揭時地販賣含有第三級毒品2-氟-去氯愷他命成分之晶體1包（淨重0.4004公克，驗餘淨重0.3974公克）予王祥龍之犯罪事實供認不諱，核與其於警詢供述、偵訊自白等情節大致相符，並經證人王祥龍、陳姵璇於警詢、偵訊證述明確，復有卷附之證人王祥龍手機上微信之毒品交易對話內容翻拍照片、被告交付毒品過程之監視器錄影畫面翻拍照片、證人陳姵璇指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告之車號000-0000號自小客車輛詳細資料報表、109年6月16日行車軌跡監視器一覽表、被告之0000000000門號通聯調閱查詢單、被告妻王依凡之中國信託銀行000000000000號帳戶之客戶資料、存款交易明細、新北市政府警察局三重分局109年6月16日對王祥龍之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之上開第三級毒品晶體1包照片、臺北榮民總醫院109年7月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書等可資佐證。再衡諸被告自己亦有施用毒品習行，其經與王祥龍聯繫後合意販售毒品與之交易，若無何獲利代價所得，豈有甘冒重罪刑罰風險，與之交易毒品，足見被告應有從中賺取差價利潤牟利，而有意圖營利販毒之情無訛。是本件被告上揭販賣含有上開第三級毒品成分之晶體1包之犯行，事證明確，足堪認定，應予依法論科。
三、本件被告犯罪行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條均於109年1月15日修正，並於同年0月00日生效，該條例第
4條修正係將第1項至第5項，提高罰金刑，第2項製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑；該條例第17條係修正第2項，將原規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，明定於偵查及「歷次」審判中均自白者，始減輕其刑，另增訂第3項「被告因供自己施用而犯第四條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑。」規定，以達罪刑均衡目的。本件被告所涉上揭毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項等規定，依刑法第2條規定新舊法比較，新法較為不利，是被告被訴罪嫌，自仍應適用其行為時之舊法規定論究，合先敘明。
㈠核被告上開所為，係犯修正前之毒品危害防制條例第4條
第3項之販賣第三級毒品罪。其販賣前之持有毒品行為，應為其後販賣行為所吸收，不另論罪。再臺灣新北地方檢察署110年度偵字第3697號移送併辦之犯罪事實，核與其本案上開之犯罪事實為同一事實，為本件起訴效力所及，應併予審理。另公訴意旨依證人王祥龍指證，認本件事實係被告「於109年6月16日前之某時許，在微信群組，以『對方正在喘氣中......』之暱稱刊登『 可愛梅 小姐上班、新品紫惡魔到貨、好喝貢丸湯保證一流、效果超久』之出售毒品交易訊息，適王祥龍觀覽該訊息後」，始以微信與被告聯繫洽談購毒交易事宜云云，但查被告固不否認有經由微信與證人王祥龍相關之人聯繫洽定毒品交易後販賣上開含有第三級毒品晶體1包予王祥龍之事實，惟堅決否認有以上開微信暱稱刊登上開販毒訊息，而此部分亦僅有證人王祥龍個人片面指陳云云，既與被告所述不合，亦無其他證據可資佐認，尚難採認為本案事實，附此敘明。
㈡又被告前曾於106年間因犯傷害案件，經本院以107年度
審簡字第1417號判決，判處有期徒刑2月確定，其後於10
8年6月11日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，衡酌其前案及本件犯罪情節，其曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果，復查被告上開所犯等罪並無於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責，其人身自由因此遭受過苛侵害之情，應依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨（108年2月22日公布），就其所犯上開之罪，加重其刑。
㈢復被告就其上開所犯，於偵查及本院審理時均自白，爰依
修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。其上開加重及減輕等事由，依法應先加後減。
㈣至辯護人另為被告辯護主張：被告偵查中就其本件毒品來
源已曾供出係購自 陳威廷 ，請查明被告有無符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用；另被告本案販毒次數僅1次，所販賣數量及金額、利益不高，所犯有情輕法重之情，且被告犯後態度良好，家中尚有多名幼兒需仰其扶養，請依刑法第59條再予酌減被告之刑云云。惟查：
⒈被告雖於本案警詢供出其販賣之毒品上游係陳威廷云云
，然因其未詳陳該員真實年籍個人資料及具體購毒時地，致警方無法循線查緝到案，此有新北市政府警察局三重分局110年4月20日新北警重刑字第1103764440號函在卷可稽。次查，被告雖於本案翌日（即同年月17日）因另涉犯販賣毒品為警查獲，而經檢察官起訴由本院另案以109年度訴字第1392號判決，認其犯販賣第二級毒品未遂罪，且偵審自白並供出毒品來源查獲陳威廷，判處有期徒刑1年6月在案，有該案判決可按，然另查陳威廷其後經警查獲移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後，認其涉嫌販賣第三級毒品咖啡包、愷他命予本案被告乙○○犯行，罪嫌不足，因以109年度偵字第11587號不起訴處分確定在案，此亦有該署檢察官不起訴處分書可參；又核諸被告本案指述陳威廷為其本案毒品來源上游云云，亦與陳威廷上開檢察官不起訴處分調查所認事實不合，由此亦見被告上開指述尚難採信，不足採為其減免其刑有利之認定。
⒉又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在
客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科、家庭經濟、誤蹈法網、誠心悔悟等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。衡酌被告除本件所犯販賣第三級毒品外，其於108年11月19日即為警查獲持有第二級毒品犯罪，並經本院以109年度審易字第1989號判決，判處拘役35日確定在案，其後於本案犯後，翌日旋因再犯販賣第二級毒品咖啡包未遂，為警查獲，並經本院以上開109年度訴字第1392號判決，判處有期徒刑1年6月在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，雖被告於本案偵查、審理時均已供認犯行，然衡酌其上述多次毒品犯罪情節，並無合於刑法第59條得酌量減輕之要件，自無適用該條再予減輕被告所犯罪刑，附此敘明。
四、爰審酌被告明知毒品危害個人健康及社會匪淺，為法所禁，不得任意施用、販賣，竟於施用毒品後進而為私利販賣毒品牟取不法利益，戕害國民健康，對社會所生危害匪淺，自應予非難，兼衡其販售毒品之手段方法、數量、所獲不法利益、個人智識程度、生活狀況及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、沒收部分：㈠被告就其上開所犯販賣第三級毒品罪，所持用供聯絡毒品
交易使用之手機1支，雖未扣案，惟係其所有供犯上開販賣第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。再其上開所犯未扣案之販賣毒品犯罪所得7,000元，亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至被告販賣予王祥龍之上開含有第三級毒品之晶體1包，
雖於王祥龍為警查獲時扣案，然該毒品業經被告販售交付王祥龍，且非屬本件被告查扣之物，爰不於本案被告所犯併予宣告沒收，附此敘明。
六、另公訴意旨謂：被告於上開時地以價金7,000元，同時販賣有含有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包6包（淨重26.33公克，驗餘淨重25.0
5公克）交付予王祥龍，因認此部分另涉犯有修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第4項之販賣第二、四級毒品罪嫌云云。然查被告於警詢、偵訊均供認僅有販賣交付上開含有第三級毒品晶體1包予王祥龍，堅決否認有此部分販賣毒品咖啡包予王祥龍之事實，且核諸證人王祥龍於警訊供述亦稱：其7,000原係購買第三級毒品愷他命1包，為警查扣之第二級毒品咖啡包是被告無償贈送給 伊云云 （見109年度偵字第31750號偵查卷62頁），顯亦與公訴意旨所認係販賣交易之事實不合，此外復查無其他具體證據可資佐認。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文，而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料；又按認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷。是依上所述，本件公訴意旨此部分所認事實云云，既不能證明被告同時犯有此部分販賣第二、四級毒品罪，自應諭知無罪，惟公訴意旨認此部分與其上開被訴論究有罪之販賣第三級毒品罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第
1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如
主文。本案經檢察官甲○○偵查起訴及移送併辦，由檢察官丁維志到庭執行職務。
中華民國110年5月18日
刑事第七庭審判長法官彭全曄
法官劉思吟法官白承育以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宥伶中華民國110年5月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前之毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。