裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第386號刑事判決
裁判日期：民國113年07月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第386號上訴人即被告 黃冠諭 000000000000000000000000000000000000000000000000選任辯護人 許家瑜 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第871號中華民國113年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第5057、5058、6
169、12758號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○刑之部分撤銷。
乙○○所犯之如附表所示各罪，各處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年陸月。
理由
壹、審理範圍刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）提起上訴，於本院準備程序及審判期日，被告與其選任辯護人均明示僅就原判決之刑部分提起上訴（見本院卷第147、178至179頁），對於原判決認定之犯罪事實、論斷罪名及沒收均不爭執，故依前揭規定意旨，本院應僅就原判決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名及沒收，詳如原審判決書之記載。
貳、刑之加重、減輕事由
一、按兒童權利公約施行法已於民國103年6月4日公布，並於同年11月20日施行。依該施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。故兒童權利公約有規定者，應屬刑事法律、少年事件處理法有關保障及促進兒少權利相關事項之特別規定，而應優先適用。再依兒童權利公約施行法第3條明定，適用兒童權利公約之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋；即包含聯合國兒童權利委員會之一般性意見在內。而該委員會（西元2007年）第10號一般性意見第66段已揭示「為了避免實行歧視和／或未經審訊作出判決，少年犯檔案不應在處理其後涉及同一罪犯的案件的成人訴訟中得到使用（見「北京規則」第21條第1項、第2項），該檔案也不得用來加重此種今後的宣判。」之旨，嗣於（西元2019年）第24號一般性意見第71段重申「委員會還建議締約國採用相關規則，允許在兒童年滿18歲時刪除其犯罪紀錄。此類紀錄可自動刪除，或在特殊情況下經獨立審查刪除。」意旨，又該委員會雖於嗣後（西元2019年）第24號一般意見書導言中提及「本一般性意見取代（replace）關於少年司法中的兒童權利問題的10號一般性意見」等文字，然第24號一般性意見並未否定第10號一般性意見所揭櫫關於「少年前案紀錄不應在其後涉及同一罪犯的案件的成人訴訟中使用」之見解。是以前揭第10號一般性意見第66點之意旨，仍有適用之餘地。從而，同一少年成年後之訴訟程序，依上揭意旨，自不得以其少年時期之少年非行或刑事前科等觸法紀錄或檔案，作為不利之量刑基礎或刑之加重條件。是本件被告於少年時期所犯之上述少年刑事前案紀錄，依當時之少年事件處理法第83條之1第1項視為未曾受刑之宣告、第2項紀錄塗銷，暨兒童權利公約第10號一般性意見第66段、第24號一般性意見第71段及聯合國少年司法最低限度標準規則即前述「北京規則」第21條關於應刪除該紀錄及不得於其成年後之訴訟中使用或用以加重其刑之規定，從避免污名化或預斷之觀點，少年之前案紀錄不應被使用於同一少年成年後之訴訟程序或被使用於加重成年後訴訟之量刑(最高法院112年度台非字第120號)。查本件檢察官起訴書並未記載被告構成累犯之前科事實及證據，嗣檢察官雖於原審及本院審理時主張應依偵查卷附刑案資料查註記錄表所載罪刑執行資料，論以被告累犯及應加重其刑，惟該刑案資料查註記錄表為被告於少年時期所犯，是依前揭說明，爰不援引作為論究被告累犯及加重其刑罪責使用。
二、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，倘行為人祇承認主觀上出於幫助正犯之意思，而所為亦僅止於該當構成要件以外之行為，並否認係以自己犯罪之意思參與犯罪，且與正犯間復無「犯意聯絡」，則其既未承認自己為正犯，而未對犯罪事實之全部或主要部分為肯定之供述，自無自白可言(最高法院108年度台上字第3838號、113年度台上字第1582號判決意旨參照)；又所謂「歷次審判中均自白」，當指歷次事實審審級(包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序)，且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言，若被告於各該事實審，雖曾一度自白，嗣則對犯罪事實有所保留，於法官宣示最後言詞辯論終結時亦否認犯罪構成要件事實，則難認已真誠悔悟，亦無生節約司法資源之效，自不能邀此寬典，以杜絕狡黠之徒玩弄訴訟技巧(最高法院113年度台上字第1058號判決意旨參照)。查被告於原審起訴送審訊問程序，否認本案販賣第二級毒品犯行，辯稱：我不知道 鄭祐林 叫我交給 賴柄豪 的東西是毒品，賴柄豪給我錢說是要還給鄭祐林的錢，我連錢都沒有賺到，只是幫忙，收到的錢我轉交回給鄭祐林（見原審卷第190頁）；於原審準備程序雖一度供稱「我承認」而為認罪表示，惟經其原審選任辯護人辯護主張應論以幫助犯，即否認販賣毒品之主觀犯意（見原審卷第243、249頁）；於原審審理最後言詞辯論終結時，供稱「我承認我有幫助販賣」，並否認知道所交付之物品為第二級毒品，且否認知悉所收取款項為販毒之對價，辯稱所收取之款項為欠款等語（見原審卷第509至510頁），只承認主觀上出於幫助正犯之意思，否認係以自己犯罪之意思參與犯罪，並否認販賣毒品構成要件事實，是未對於本案販毒犯罪事實之全部或主要部分為肯定之供述，自無自白本案販賣毒品犯行可言；嗣被告雖於本院準備程序及審理時自白認罪(見本院卷第147、178頁)，惟仍不符合上開規定「歷次審判中均自白」之要件，是被告所犯之如附表所示販賣第二級毒品2罪，均無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
三、毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院101年度台上字第713號判決要旨參照）；毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之規定，係指被告供出其所犯相關毒品罪行之毒品來源，使調查或偵查機關得據以發動調查或偵查，並因此查獲所供其人及其犯行，且該查獲之人暨其犯行與被告該次所犯毒品罪行之毒品來源間，必須具有事理上或時序上之因果關聯性，始克當之。非謂被告有供述其毒品來源，且所指之人亦遭查獲涉犯毒品罪嫌，即可置雙方是否具有時序且相當之因果關係緣由而不論（最高法院112年度台上字第606號判決意旨參照）。經查，被告雖供述其本案販賣之毒品來源均為鄭祐林(見偵5058卷第31至33、158至159頁)，但本案檢警於查獲被告前，即先因其他線報及查獲證人 黃涂愷 ，並因黃涂愷所持手機及其所述內容循線查獲鄭祐林販毒犯行，此有警員職務報告及臺中市政府警察局大雅分局（下稱大雅分局）偵查報告各1份在卷可考（見他2554卷第59至81、89頁），則被告上開供述顯與檢警查獲鄭祐林販毒犯行之間，無事理上或時序上之因果關聯性；另亦無因被告供出毒品來源而查獲其他上手之情事，有警員職務報告及臺灣臺中地方檢察署函附卷可稽（見原審卷第561、569頁），且被告上訴亦未主張其尚有供出或提供其他毒品來源等情事，自無依上開規定對被告減免其刑。
四、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院100年度台上字第2485號、95年度台上字第6157號判決理由參照）。本案被告所犯之販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1千5百萬元以下罰金。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑或10年以上有期徒刑，並得併科1千5百萬元以下罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以5年以上有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本案販賣第二級毒品次數為2次，對象均同為賴柄豪1人，金額均為500元，尚屬小額，販賣毒品數量及所得非高，犯罪情節尚非重大，又被告係因鄭祐林指示而交付毒品給購毒者，並收取價金後全數交給鄭祐林，依卷存證據資料，並無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，亦較輕於居於主導地位之鄭祐林，經考量其販賣次數、數量、對價及參與犯罪程度等情狀，認其犯罪情節如遽處以販賣第二級毒品罪之最低法定本刑10年，實屬情輕法重，過於嚴苛，客觀上足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
參、撤銷改判之理由
一、被告上訴意旨略以：被告於原審準備程序有自白認罪，現提起上訴仍自白認罪，請依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；另本案販毒主要為鄭祐林，被告只是幫忙在下樓時，拿毒品給購毒者賴柄豪，次數只有2次，被告並沒有因此獲得報酬，被告所為惡性較輕，又被告的智能偏低並經判等免役，且須扶養1名未成年子女及有重度障礙之祖父，被告已有深切反省，請依刑法第59條規定酌減其刑，並懇請給予被告從輕量刑之機會，以勵自新等語（見本院卷第25至
35、188至189頁)。
二、原審經審理結果，因認被告所犯之販賣第二級毒品2次犯行事證明確，予以科刑，固非無見。惟查：按刑法第57條第10款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由之一，被告於犯罪後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇，倘於犯後坦承犯行，非不得據為已有悔悟之判斷，並作為犯罪後態度是否良好依據之一，事實審法院以被告有無坦承犯行列為量刑審酌事項，即無不可（最高法院106年度台上第3476號判決意旨參照）。被告於本院審理時已就所犯2次販賣第二級毒品罪行為認罪，此等有利於被告之量刑因子，攸關刑法第57條第10款犯罪後態度之評價，原審未及審酌，亦未及考量被告所犯尚有情輕法重堪以憫恕之情狀，而未能適用刑法第59條規定予以酌減，原審所為量刑即難謂允洽。又被告於本院審理時固自白本案販毒犯行，然其於原審乃否認並未自白，是無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，理由已如前述，被告上訴請求依該規定減輕其刑，雖為無理由，但原判決既有上開未及審酌之處而無可維持，則被告上訴請求從輕，為有理由，且原判決所定之應執行刑，亦失所依附，自應由本院將原判決關於被告乙○○刑之部分予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有因持有、施用毒品案件，經法院判處罪刑之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告不思以正當途徑合法獲取所需，知悉毒品不僅殘害施用者自身健康，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，甚至導致精神障礙、性格異常，所為殊值非難，惟係依照指示交付毒品及收取款項，本案販賣之對象同一，數量與價格尚非龐大，與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有別，被告犯後於警詢及偵查即供陳2次販賣第二級毒品之客觀事實，後於原審否認犯行，嗣於本院審理時終坦承全部犯行，其犯後雖有悔意，但其於原審在事證明確之情形下，仍任意否認犯行，造成原審司法資源之浪費，是對其之科刑仍不宜較始終認罪之同案被告鄭祐林為輕，再兼衡被告自陳之教育智識程度、有待扶養照顧之未成年子女、祖父之家庭經濟生活狀況等一切情狀（見原審卷第56頁、本院卷第186頁、役男體位判定免役資料附於本院卷第37至45頁、戶口名簿及身心障礙證明附於本院卷第47、49頁），量處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。並審酌被告本案2次販賣毒品犯行之犯罪時間間隔不長、犯罪罪質、手段、行為態樣、侵害之法益均屬相同，衡量其犯罪行為之不法與罪責程度、對法益侵害之加重效應，及所反應之人格特質與犯罪傾向，並參以刑法定刑採限制加重而非累加原則等情狀而為整體評價，定其應執行刑如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國113年7月11日
刑事第三庭審判長法官楊真明
法官廖慧娟法官陳淑芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官孫銘宏中華民國113年7月11日附表：
編號犯罪事實原判決之罪刑(未列沒收部分)本院宣告刑１原判決犯罪事實一(四)之附表編號9乙○○部分乙○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。乙○○所犯之共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。２原判決犯罪事實一(四)之附表編號10乙○○部分乙○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。乙○○所犯之共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。