臺灣高雄地方法院112年度簡上字第9號刑事判決

臺灣高雄地方法院刑事判決

112年度簡上字第9號

112年度簡上字第79號

上訴人

即被告 莊又銘

選任辯護人 黃崑雄 律師（法律扶助）

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院中華民國111年11月25日111年度簡字第3710號（聲請簡易判決處刑案號：111年度偵字第29510號、第29816號）、111年12月20日111年度簡字第3971號（起訴案號：111年度偵字第26273號）所為之第一審刑事簡易判決，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭合併審理，判決如下：

主文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，為以下行為：

㈠、於民國111年9月6日12時45分許，在高雄市○○區○○路000號「正義車站」外腳踏車停放區，見張○愷（96年3月生）所有之腳踏車1輛（廠牌：FUJI、型號：ROUBAIX1.0，價值新臺幣【下同】25,000元）停放該處且未上鎖，即徒手竊得該車供己騎用，後隨意丟棄。嗣因張○愷發覺車輛不見，報警處理，經警調閱現場監視器，始悉上情。

㈡、於111年10月20日11時許，在高雄市○○區○道○街000號對面之停車格，見丙○○所有而停放該處之腳踏車1輛（價值4,280元）未上鎖，即徒手竊得該車供己騎用。後乙○○騎該輛腳踏車行經高雄市○○區○○路0○0號，因形跡可疑為警盤查，乙○○於有偵查權限之公務員尚未發覺其前開犯罪前，主動向員警坦承上開犯行，並將竊得腳踏車交予員警查扣，自首而接受裁判，始悉上情。

㈢、於民國111年8月3日20時48分許，徒步行經高雄市○○區○○○○00巷00○0號公寓前時，見該公寓1樓大門虛掩未上鎖，竟侵入該公寓1樓樓梯間（侵入住宅部分未據告訴），徒手竊取陳○郁（98年7月生）所有停放於該處之腳踏車1輛（價值5,000元），得手後隨即騎該腳踏車逃離現場，事後將之棄置於不明地點。嗣陳○郁發現腳踏車遭竊，旋報警處理，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局及岡山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力部分

按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人均表示同意其等作為本案證據之證據能力（見A院卷第66-67頁、B院卷第65-66頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上開法條意旨，自均得採為認定事實之依據。至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、犯罪事實欄一㈠、㈡之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承在卷（A偵一卷第5-8頁、第41-43頁、A偵二卷第17-23頁、第75-76頁、A院卷第65頁、第124頁、第136頁），核與證人即被害人張○愷、丙○○於警詢中之證述情節相符（A偵一卷第9-10頁、A偵二卷第29-31頁），復有監視器畫面截圖（A偵一卷第11-12頁）、現場查獲照片（A偵二卷第47頁）、被害人丙○○購買腳踏車之電子發票畫面截圖（A偵二卷第49頁）、被害人丙○○遭竊腳踏車之照片（A偵二卷第49-51頁）、高雄市政府警察局岡山分局壽天派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表及贓物認領保管單（A偵二卷第37-43頁）等件在卷可考，足徵被告自白與事實相符。

二、至辯護人雖為被告辯稱：犯罪事實一㈠部分，被告僅係單純使用，無據為己有犯意，主觀上並無不法意圖，應係學理所稱「使用竊盜」，不符合竊盜罪構成要件等語。查學理上稱為「使用竊盜」，固非刑法非難之對象，惟行為人是否單純擅取使用而存有返還意思，應考量客觀上是否將物品放回原處、是否使有權使用人難以重新取得支配或取走該物品之時間長短等因素，於個案中依證據具體判斷。被告於警詢中既已自承其當時見張○愷之腳踏車放在正義車站腳踏車停放區沒有鎖就直接騎走，並將該腳踏車騎至三塊厝火車站附近後就隨意棄置（A偵一卷第6-7頁），復於本院審理中稱：不認識張○愷等語（A院卷第136頁），足見被告將張○愷腳踏車騎走之際，並未徵得張○愷同意即任意取用占有該車輛，嗣又將腳踏車棄置於距原停放區有相當距離外之處，並未將該車輛返還張○愷或停回原處，亦未轉託、留言或以其他任何有效方式使張○愷得知腳踏車所在，足徵被告並非一時短暫借用且用畢返還原處，而係使用後隨手棄置處分該車輛，顯有以該腳踏車所有人地位自居之不法所有意圖。故辯護人上開所辯，洵不足採。

三、犯罪事實一㈢之犯罪事實，亦據被告於警詢、偵查及審理中坦承在卷（B偵卷第5-8頁、第42-43頁、B審易卷第70頁、B院卷第65頁、第91頁、第102頁），核與證人即告訴人陳○郁於警詢之證述情節相符（B偵卷第9-11頁）並有監視器影像翻拍照片在卷可稽（B偵卷第13-15頁），足認被告上開任意性自白與事實相符。

四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑及駁回上訴之理由

㈠、核被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；就犯罪事實欄一㈢所為，則係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告在員警尚無具體事證懷疑其有為犯罪事實欄一㈡所示犯行前，即主動坦承並接受裁判，符合刑法自首之要件，爰就被告該犯行，依刑法第62條前段規定減輕其刑。另犯罪事實欄一㈠、㈢之被害人張○愷、陳○郁於被告為本件犯行時均是未滿18歲之少年，然衡情被告自該2腳踏車之外觀及現場環境，應無從判定所有人是否為少年，卷內亦無其他事證足認被告明知所有人之年紀猶下手行竊，故本件並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文後段之適用，附此敘明。　　

㈡、上訴意旨略以：被告為輕度智能不足之身心障礙者，本件應有刑法第19條第1項、第2項減輕或免除其刑規定之適用；且被害人張○愷、丙○○均未對被告提出告訴，丙○○表示不願意追究被告，另被告已於原審和被害人陳○郁和解，故本件應有刑法第61條第2款免除其刑規定之適用；又被告為身障者，自小由其祖母扶養長大，生活不易，被告行為客觀上應足以引起一般人之憐憫，而有刑法59條之適用；並就犯罪事實一㈠㈡部分請求一併給予被告緩刑之諭知等語。

㈢、經查：

1、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項固有明文。然領有身心障礙證明，與刑法第19條所定上開情形並非等同，故被告於行為時是否確因輕度身心障礙而受影響，以致被告不具有辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或者該能力因而有顯著減低之情形，仍須藉由相關事證及被告整體行為舉止之觀察結果以資斷定。經查，被告於警詢、偵查中對於訊問內容均能明確應答，且被告於警詢時陳稱：我有第一類輕度精神障礙，但我可以自己做筆錄等語（A偵二卷第15頁），顯見被告雖領有身心障礙證明，然仍具有相當之理解及識別能力。參以被告於警詢時陳稱：因為我想要找一台自行車代步，（張○愷）腳踏車沒有上鎖就停在自行車停放區，我就徒手竊取該部腳踏車（A偵一卷第5-8頁）；由於（丙○○）車輛沒有上鎖，看起來比較好騎，我就直接將它騎走（A偵二卷第21頁）；111年8月3日20時48分許我走路經過建國一路64巷33（之2）號公寓一樓，因為走路太累，就想找腳踏車騎，看到公寓一樓的門沒關，我就進去牽一台沒上鎖的腳踏車（B偵卷第6-7頁）等語，顯見被告為本案3次竊盜犯行時，均係因自己有使用腳踏車之需求，即刻意挑選未上鎖或評估後認狀態良好之車輛下手行竊，堪認被告對一般日常生活能力及現實環境之認知程度，核與一般常人並無明顯差異。又經本院函詢高雄市立凱旋醫院調取被告107年迄今於該院精神科就診之病歷資料，被告雖經診斷為輕度智能不足及注意力不足過動症，然病歷資料內並無其他關於被告因上開病症而導致理解或控制能力不足使被告有脫序行為之紀錄，此有高雄市立凱旋醫院112年3月3日高適凱醫成字第11270459800號函暨所附病歷在卷可參（A院卷第87-97頁）。是被告實施上述犯行時，並未有不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，無應依刑法第19條規定不罰或減輕其刑之情形。

2、至被告雖請求本院將其送凱旋醫院進行鑑定，以判斷被告本案有無刑法第19條第1項、第2項所定不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或無辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形。然如上所述，經本院調取被告於高雄市立凱旋醫院精神科之就診病歷，及綜合本案相關事證與被告整體行為舉止，已足認定此部分事實，故本院認無再對被告為精神鑑定之必要，附此敘明。

3、上訴意旨再主張被告本案應有刑法第59條、第61條第2款規定之適用，然承上所述，被告本案3次犯行，均係為供己代步使用，而徒手竊取被害人、告訴人等人所有之腳踏車，顯見被告係圖一己之便，將自己利益之考量高於他人財產法益。是依其犯罪之情狀，並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，在客觀上亦不足引起一般同情，而認有可憫恕之情，故無從依刑法第59條之規定予以酌減，從而難依刑法第61條第2款免除其刑。

4、上訴意旨另請求應就被告犯罪事實一㈠、㈡之犯行一併給予緩刑宣告等語。惟查，被害人丙○○固於本院審理中稱不願意追究被告，但被害人張○愷之母則稱其等沒有意願與被告調解。況被告本案係分別於111年8月3日、同年9月6日、10月20日行竊腳踏車，再於111年11月5日因竊盜案另經臺灣臺南地方法院判決判處拘役20日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，是被告為犯罪事實一㈠、㈡竊盜犯行前後期間內有多次竊盜犯行，顯見被告未能尊重他人財產法益，本院認仍有執行原宣告刑之必要，不宜宣告緩刑，期被告能確實反省自身所為，是上訴意旨請求就此部分一併予以被告緩刑，尚難准許。

㈣、原審即111年度簡字第3710號刑事簡易判決以被告犯罪事證明確，審酌被告非無謀生能力，不思以正當方法獲取財物，率爾竊取他人財物，侵害他人財產法益，所為實值非難；惟考量被告犯後均坦承犯行，態度尚可，且就犯罪事實欄一、㈡所示竊得財物，業經合法發還被害人丙○○領回，犯罪所生危害稍有減輕；兼衡被告各次竊取之動機、手段、所竊財物價值，及其於警詢時自述之智識程度、職業、家庭經濟狀況、領有輕度身心障礙證明之身心狀況等一切情狀，就犯罪事實一㈠、㈡分別量處拘役40日、20日，並均諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，又考量被告所犯犯罪事實一㈠、㈡犯行，時間密接、犯罪性質相同，依刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則之法理，定應執行拘役50日，及諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。又敘明犯罪事實欄一、㈠竊得之腳踏車1輛（廠牌：FUJI、型號：ROUBAIX1.0），為被告犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，隨同於其所犯罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪事實欄一、㈡竊得之腳踏車1輛已發還被害人丙○○領回，自無庸予以沒收或追徵。原審即本院111年度簡字第3971號刑事簡易判決則以被告犯罪事證明確，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟恣意竊取他人財物，行為實有可議之處；惟犯後坦承犯行，並已與告訴人陳○郁之法定代理人 陳立傑 調解成立，且當場賠償5,000元，告訴人請求從輕量刑並給予緩刑之判決，足認被害人之損失已獲相當補償，復斟酌被告領有輕度身心障礙證明，兼衡被告自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，且考量被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，一時失慮偶罹刑章，犯後於警偵審均坦承犯行，與告訴人調解成立並已賠償損失，足認被告犯後顯有悔意，衡酌被告上開犯罪情節、對於社會危害之程度較輕、素行尚可、犯後態度情況，堪認被告為其犯行已付出相當代價並獲得教訓，諒經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，認被告所犯上開罪刑之宣告，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，併諭知被告緩刑2年，命被告於判決確定後1年內應參加法治教育2場次，緩刑期間付保護管束。又被告犯罪事實ㄧ㈢之犯罪所得即腳踏車1輛雖未扣案，亦未實際合法發還被害人，然被告已與被害人調解成立並給付相當金額之賠償金，足以剝奪其犯罪所得，如再宣告沒收、追徵，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收或追徵。

㈤、經核原判決認事用法、量刑及沒收諭知均尚屬妥適，應予維持。被告雖以前揭事由主張原審量刑不當，均屬無理由，且原審量刑既均已具體就刑法第57條各款所列量刑因素逐一審酌，且此量刑之裁量未逾越法律之界限，無明顯違反公平原則及比例原則，亦無輕重失衡之情形。從而，上訴意旨以前詞請求撤銷改判，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳書怡聲請簡易判決處刑、檢察官呂建興、張良鏡提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　12　　日

刑事第十三庭審判長法　官葉文博

法官陳俊宏

法官翁瑄禮

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　12　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官張婉琪

附錄本案論罪科刑法條：

刑法第320條第1項

意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

刑法第321條第1項

犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

【卷宗簡稱對照表】