裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第102號刑事判決
裁判日期：民國100年07月07日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴字第102號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告謝志信上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第9114號），本院判決如下：
主文謝志信明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重共計零點捌貳叁叁公克、包裝袋伍個）均沒收銷燬之；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月，扣案同上之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重共計零點捌貳叁叁公克、包裝袋伍個）均沒收銷燬之。主刑部分應執行有期徒刑壹年。
事實
一、謝志信明知甲基安非他命（起訴書原記載為「安非他命」，惟已經公訴檢察官於本院審理時，以言詞更正為「甲基安非他命」）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，並屬藥事法所列管之禁藥，依法不得持有、轉讓。詎其(一)於民國99年9月24日凌晨3時許，在其位於彰化縣○○鎮○○路○○○號住處，將重量不詳但淨重未逾10公克之禁藥甲基安非他命，置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧時，適 黃怡儒 在場，黃怡儒見狀亦欲施用，乃伸手示意索討，謝志信竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，順手將該仍殘留有甲基安非他命之玻璃球吸食器交給黃怡儒，而無償轉讓禁藥甲基安非他命予黃怡儒施用一次。(二)於99年9月26日下午某時許（此與檢察官起訴如起訴書附表編號2所示部分為同一事實），在其同上處所，又將重量不詳但淨重未逾10公克之禁藥甲基安非他命，置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧時，黃怡儒適亦在場見狀，乃伸手示意索討，謝志信竟另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，順手將該仍殘留有甲基安非他命之玻璃球吸食器交給黃怡儒，而無償轉讓禁藥甲基安非他命予黃怡儒施用一次。嗣警方於99年9月30日上午10時許，持本院核發之搜索票，至謝志信上開住處執行搜索，當場扣得甲基安非他命5包（驗餘淨重共計0.8233公克、包裝袋5個），且黃怡儒適亦在場，警方經徵得黃怡儒之同意採集尿液送驗，檢驗結果呈現甲基安非他命之陽性反應而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本案中公訴人所提出證人黃怡儒之警詢陳述，被告謝志信不同意作為證據，復查無符合法律規定得作為證據之例外情形，故前揭警詢陳述無證據能力，應予排除。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，本條項之規定，係前揭刑事訴訟法第159條第1項所定傳聞證據之例外，是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案公訴人所提出證人黃怡儒於檢察官訊問時經具結之證言，被告雖不同意作為證據，然被告並未能指出該項證據有何顯不可信之情況，是依上述規定，證人黃怡儒於檢察官訊問時之證言得作為證據。
三、本案中公訴人提出被告於99年9月28日發送給證人黃怡儒之行動電話簡訊內容，係被告自身於審判外之陳述，無傳聞法則之適用，被告同意作為證據，故具有證據能力。
四、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，凡此，為法院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力(最高法院96年度台上字第2860號判決參照)。本案公訴人所提出詮昕科技股份有限公司（以下簡稱：詮昕公司）對證人黃怡儒之尿液所作之「濫用藥物尿液檢驗報告」（99年10月19日報告編號9A080039號），係司法警察官依檢察官之概括選任而為之囑託鑑定，符合上開規定，且被告亦同意作為證據，自有證據能力。
貳、認定成立犯罪之理由
一、訊據被告矢口否認有本案犯行，先是辯稱：99年9月24日當天，黃怡儒至其住處待很久，其有在伊面前施用甲基安非他命，後來其睡著，不知道黃怡儒是否有在此期間自行施用，另99年9月26日那天，其並未提供毒品給黃怡儒施用。嗣則辯稱：其一開始有跟黃怡儒說不可以施用甲基安非他命，但黃怡儒於99年9月24日那次，仍拿取其已裝好甲基安非他命之玻璃球吸食器去施用，當時其因精神不好，未強烈反對，至於99年9月26日那日，其不記得有無拿出毒品施用。繼則辯稱：黃怡儒於99年9月24日來其住處時，並未施用甲基安非他命，而99年9月26日那日，其有在黃怡儒面前施用甲基安非他命，施用完將吸食器擺在床上，黃怡儒自己拿去施用，其有看見但未制止。最後則又辯稱：99年9月24日凌晨3時許，黃怡儒在其住處，其施用甲基安非他命後，將仍殘留有甲基安非他命之吸食器放在床上，當時其人昏昏沉沉，不知黃怡儒自己有無拿去施用，而99年9月26日那日，其沒有印象有拿出甲基安非他命來施用，自未提供甲基安非他命給黃怡儒云云。
二、經查，被告確於99年9月24日凌晨3時許及99年9月26日下午某時許，在其位於彰化縣○○鎮○○路○○○號住處，先後二次無償轉讓禁藥甲基安非他命予證人黃怡儒等事實，業據證人黃怡儒於檢察官訊問時結證稱：被告於99年9月24日及同年9月26日，在其住處房間，二次免費請伊施用甲基安非他命等語（見偵卷第21頁）；並於本院審理時結證稱：伊於99年9月24日凌晨3時許及99年9月26日下午，二次至被告之住處，被告皆有施用甲基安非他命，伊見被告施用後，尚有剩餘之甲基安非他命在吸食器內，就伸手拿，二次均係被告將吸食器拿給伊，伊就施用該等剩餘之甲基安非他命等語甚明（見本院卷第35頁背面、第36頁背面）。且證人黃怡儒於99年9月30日在被告住處，與被告一同為警查獲後，警方對證人黃怡儒所採集之尿液，經送檢驗後，檢驗結果呈現甲基安非他命之陽性反應，有詮昕公司99年10月19日報告編號9A080039號濫用藥物尿液檢驗報告影本1份在卷可佐（見偵卷第24頁）。再者，被告於警詢亦自承其與證人黃怡儒間，並未有仇恨及財務糾紛等語（見警卷第2頁）。按此，證人黃怡儒在具結後有受偽證罪處罰之虞及與被告無任何仇怨關係之下，實無誣陷被告之必要，是證人黃怡儒之上開證言，實信而有徵而堪採信。至於被告雖以前揭情詞置辯，然參諸被告於99年9月28日曾發送如下內容之簡訊予證人黃怡儒：「我不是說過有三批不同程度的！？不過你兩次的確相同！不用懷疑！我沒第四種--尤其沒你說那種--呵」，有該簡訊內容之拍攝畫面相片1張在卷可憑（見警卷第37頁），就其中所謂「不過你兩次的確相同」一節，被告於警詢自承係指「黃怡儒在我家試吃一次的（甲基）安非他命，跟她帶回去吸食的（甲基）安非他命是一樣的」等語（見警卷第3頁），被告既稱證人黃怡儒「試吃」甲基安非他命，不正就是指被告無償轉讓甲基安非他命予證人黃怡儒！又被告於檢察官訊問時供承簡訊中「你兩次的確相同」，是指：「黃怡儒到我家2次，皆未經過我同意，就自行使用（甲基）安非他命」等語（見偵卷第7頁），依此按諸常理，倘證人黃怡儒果係未經被告之同意而施用其甲基安非他命，被告當係在簡訊中指摘證人黃怡儒之不是，豈有反而在簡訊中表示「不用懷疑！我沒第四種--尤其沒你說那種--呵」等語，而與證人黃怡儒討論其甲基安非他命之分類、品質等問題。足見被告前開辯解，洵屬飾卸之詞，不足採信。綜合上情，本案事證明確，被告上開轉讓禁藥二次之犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑部分：
(一)按安非他命類業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止販賣，並於75年7月11日衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，有該等函件可考，是甲基安非他命自屬藥事法所規範之禁藥。又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，二者具有法條競合之關係。次按，毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：第一級毒品：淨重5公克以上。第二級毒品：淨重10公克以上。……前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」。本案雖未查獲被告轉讓之數量，惟從被告二次轉讓之數量，皆係其施用後殘留於吸食器內之剩餘甲基安非他命等情觀之，其數量均應甚微，況基於罪疑惟輕原則，本案既無證據證明被告轉讓甲基安非他命之數量，其淨重超過10公克，自應認被告所轉讓之數量皆未逾10公克。因被告轉讓予證人黃怡儒之數量，尚未達加重刑罰之標準，而現行毒品危害防制條例第8條第2項之規定，係總統於92年7月9日公布修正，自93年1月9日施行，該條項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年；另藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係總統於93年4月21日公布修正，同年月23日施行，其法定最重本刑為有期徒刑7年，二相比較，以藥事法為後法並且較重，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法律適用原則（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照），自應適用藥事法之規定論處。
(二)核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其為轉讓甲基安非他命而持有之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。審酌被告未有犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行良好；其應知毒品之危害及染上毒癮之苦，卻在證人黃怡儒索取時，未予拒絕而順勢轉讓甲基安非他命予證人黃怡儒施用，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，所為殊屬不該，復於犯後否認犯行，未見悔意；暨審酌被告犯罪之動機、目的、手段、高中畢業之智識程度及所生危害等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定如主文所示之應執行刑。
(三)末按毒品危害防制條例第18條前段規定：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收，最高法院有94年度台上字第1227號判決意旨可循。查本案上開扣案之甲基安非他命5包，被告於本院訊問時自承：該5包甲基安非他命，係證人黃怡儒二次至其住處施用甲基安非他命所剩下等語（見本院卷第57頁背面），足見與被告被訴之本案犯罪非全然無關，且該5包扣案物，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定後，均檢出甲基安非他命之成分（驗餘淨重共計0.8233公克、包裝袋5個），有該鑑識中心99年12月22日憲直刑鑑字第0990002541號鑑定書1份在卷可憑（見本院卷第20頁），故自應在本案之轉讓犯行項下，均宣告沒收銷燬之，又該等包裝袋無論以何種方式析離，均會有微量毒品殘留包裝袋內（法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函參照），是該5個包裝袋亦應視為毒品之一部分，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。至於本案警方搜索時，自被告處所扣得之其餘海洛因2包、電子磅秤1台、分裝袋1包、玻璃球管2支、摻有海洛因香菸1支、殘留海洛因之塑膠袋1個、削尖鏟管5支及行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）等物，被告均否認與本案有關，而公訴人復未能舉出證據證明與本案有關，是就此部分自均不能宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款，毒品危害防制條例第18條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高宏銘到庭執行職務。
中華民國100年7月7日
刑事第三庭審判長法官李進清
法官林怡君法官陳銘壎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年7月7日
書記官楊筱惠附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。