臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第1510號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第1510號刑事判決

裁判日期：民國110年10月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1510號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告盧德修指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院109年度訴緝字第20號，中華民國110年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署94年度偵字第2757號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告盧德修（下稱被告，另其被訴連續轉讓第一級毒品犯行部分，經原審法院判決免訴，未據上訴，已告確定）基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，連續自民國94年2月起至同年7月間止，多次以0000000000號行動電話供不特定人聯絡洽購海洛因之用，並在其南投縣竹山鎮前山路1段98巷住處前、竹山鎮大禮路全聯社前等處進行交易，分述如下：
㈠ 羅秀華 自94年5月間起至同年7月間止，以其持用之000000000
0號行動電話，撥打被告之0000000000號行動電話洽購海洛因，交易地點為被告上開住處；被告每次均販售新臺幣（下同）1000元之第一級毒品海洛因與羅秀華，共計10次。
㈡ 李宗書 自94年2月起至同年3月9日止，在南投縣鹿谷鄉鹿谷村
統一超商及竹山鎮集山路3段全家便利超商前，以公共電話撥打被告上開行動電話洽購海洛因，交易地點在被告住處旁巷口或竹山鎮大禮路全聯社前；被告共以此方式販賣第一級毒品海洛因與李宗書4次，每次均為1000元。
㈢ 張燕濤 （綽號 浪子 ）及其女友 莊雅柔 自94年5月起至同年7月
止，以張燕濤所有之0000000000號行動電話撥打被告上開行動電話洽購海洛因，交易地點為被告住處、竹山鎮前山路全聯社前或竹山鎮燦坤電子附近；被告共以此方式販賣第一級毒品海洛因與張燕濤、莊雅柔10次，每次購買1100元或1000元。
㈣ 陳啟偉 於94年6月間，由其真實姓名年籍不詳之友人「 阿權 」
以陳啟偉持用之0000000000號行動電話向被告洽購海洛因，交易地點在竹山鎮前山路全聯社前；被告共以此方式販賣第一級毒品海洛因與陳啟偉4次，每次均1000元。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項連續販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。復按刑事訴訟法第161第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為證述較為薄弱，為擔保其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定（最高法院97年度台上字第3281號判決意旨參照）。是施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，其真實性有待其他必要證據加以補強，所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。且該必要之補強證據，應係針對同一犯罪事實，如多位施用毒品者所證非同一個別犯罪事實，即非具有互補性之證據，自不得認該多位施用毒品者之證詞相互補強，作為行為人個別犯行之補強證據（最高法院96年度台上字第7949號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯連續販賣第一級毒品罪嫌，無非係以：⑴證人羅秀華、李宗書、張燕濤、莊雅柔、陳啟偉（下均僅稱姓名）於警詢、偵訊中之證述、⑵被告持用0000000000號行動電話之通聯紀錄、⑶扣案海洛因3小包、電子磅秤1臺、鏟子3支、空袋257只、注射針筒3支、筆記本1本、行動電話1支（含0000000000號SIM卡）為主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因給羅秀華、李宗書、張燕濤、莊雅柔、陳啟偉；扣案筆記本內容不是我寫的，不知道內容是何意思等語。辯護人則為被告辯稱：羅秀華、李宗書、張燕濤、莊雅柔、陳啟偉證述均有瑕疵，無證據證明被告有販賣海洛因犯行等語。
五、經查：㈠販賣羅秀華部分⒈羅秀華歷次陳述①於警詢時證稱：94年5月到7月間我大約向被告購買了約10次
海洛因，每次都買1000元，被告就拿1小包裝有海洛因之塑膠夾鍊袋在被告家外面交給我，我都是用我0000000000號行動電話撥打被告0000000000電話聯絡購買事宜等語（警卷第9頁）。
②於偵訊時證稱：我到被告那邊，他請我施用，我從來沒有付
過錢；（後改稱）我之前曾經向被告買過，我向被告買10次，從94年5月到94年7月，1次買1000元，我用0000000000打他0000000000號表示要先去找被告，我都是在前山路被告家向被告買等語（參偵卷第11頁）。
③於原審審理時證稱：我在偵訊時說94年5月到7月向被告買10
次海洛因，每次1000元都不實在，我當時和被告不熟，被告姐姐有做襪子手工，我是經朋友介紹去那邊做襪子、領錢，被告沒有賣過我海洛因，我都是跟朋友拿海洛因，我當時怕被當成販賣海洛因才這樣說，該段期間被告有轉讓海洛因給我，次數我忘了等語（參原審109年度訴緝20號卷，下稱原審卷，第291、293、295、298、299頁）。⒉由上，羅秀華固於警詢、偵訊時均指證其於94年5月到7月向
被告買了10次海洛因，每次交易金額1000元等語，然於偵查時，首即否認向被告購買海洛因，經檢察官追問後，始改稱向被告買了10次，而後於原審審理時復再度否認有向被告購買海洛因，反而是被告曾於該期間無償提供海洛因與其施用等語（參原審卷第298、299頁），是羅秀華證述不僅於偵查中已有前後不一致之情事，且於原審審理時更為相互矛盾之證述內容；再依卷內被告與羅秀華於94年5月至7月間之通聯紀錄次數（參通聯卷第112至193頁），已遠超出羅秀華所證述10次與被告聯絡交易海洛因情形，而羅秀華於警詢、偵訊時均未曾就通聯紀錄逐一證述何次通聯有與被告交易海洛因，況亦無其他證據足以證明上開通聯紀錄之談話內容，實無從確認羅秀華與被告是否於電話中談論購買海洛因，有否談定價金、數量及事後有否完成交易，是上開通聯紀錄自無從補強擔保羅秀華警詢、偵訊中指證之真實性，則羅秀華上開不利被告之證述內容，不僅前後不一，且因欠缺補強證據佐證，無從擔保真實性，自難遽採為對被告不利之認定。
㈡販賣李宗書（已歿）部分⒈李宗書歷次證述①於警詢時證稱：我在鹿谷鄉鹿谷村統一超商及竹山鎮集山路
三段全家便利商店前以公共電話打被告行動電話0000000000，約在竹山鎮大禮路之全聯社交易毒品，及被告住處竹山鎮前山路旁巷口向被告購買海洛因，我總共向被告買4次，每次購買1小包1000元，共4000元，每次都以現金交易一手交錢一手交貨，於94年2月份至94年3月9日止共向被告購買海洛因4次等語（參偵卷第30頁）。
②於偵訊時證稱：我有向被告買過海洛因，約在竹山全聯社買
海洛因，詳細時間我忘了，大約在3月，買2、3次，每次買1000或2000元，是打電話給被告，我是用路邊公共電話打給被告手機，被告電話我不記得了，時間很久等語（參偵卷第149頁）。
⒉綜觀李宗書上開證述，就與被告交易海洛因之時間、次數、
交易金額所述前後不一，是李宗書之證詞既有上述瑕疵可指，真實性實堪置疑，已難採信。又李宗書證稱係以公共電話撥打被告使用之0000000000號行動電話聯絡，再至全聯社交易海洛因，但並未證述使用之公共電話號碼，自無從比對卷內被告上開門號於94年2、3月間之通聯資料，以查核李宗書指證是否屬實，則本件並無足以佐證李宗書證述內容屬實之事證，則李宗書上開不利被告之證述內容，因欠缺補強證據佐證，無從擔保真實性，自難遽採為對被告不利之認定。
㈢販賣張燕濤、莊雅柔部分⒈張燕濤歷次證述①於警詢時證稱：我在94年6月份開始向被告購買海洛因毒品，
最後1次在94年7月份，至少向被告購買4至5次，我都是打被告的行動電話聯絡交易，我都到被告家向被告購買，有時我自己1人去，有時和我女友莊雅柔一起去向被告購買海洛因毒品，每次都向被告買1000元1小包海洛因毒品，有時錢不夠會欠被告100元或200元等語（參偵卷第39頁）。②於偵訊時證稱：我大約是在94年6、7月時去被告家買海洛因
，每次買約1000元以上，約買了10幾次，我們都是現金交易，我有欠被告幾百元，我的手機號碼是0000000000號，我是用我手機打被告手機然後再到被告家中拿海洛因，我與我女友莊雅柔有向被告合買過幾次海洛因，買過幾次我不清楚，莊雅柔有時候是用我手機向被告買，有時是公共電話打給被告買海洛因，（提示通聯紀錄劃螢光筆部分）是我打給被告，我有向被告買過4、5次甲基安非他命，每次是1000元，時間也是和海洛因一樣在94年6、7月等語（參偵卷第163、164頁）。
③於原審審理時證稱：我想不起來，時間過太久，海洛因會買
，甲基安非他命也會買，這麼久了，我對被告沒有印象，無法確定有跟被告買過海洛因等語（參原審卷第267至276頁）。
⒉莊雅柔歷次證述①於警詢時證稱：我和我男友張燕濤於94年5月底開始向被告購
買海洛因至少10次，最後1次是在94年6月底要向被告購買，但沒有買成，我與張燕濤每一次都向被告購買1000元的毒品，都在被告家中交易，我都直接到被告家向被告購買，我大部分都和我男友張燕濤一起向被告購買，有時我自己向被告購買時，我會先打被告的行動電話與被告約定交易毒品，有時我就直接到被告家向他購買毒品，0000000000號是張燕濤的電話等語（參偵卷第61頁）。
②於偵訊時證稱：在被告被捉之前2月開始向被告買，買到被告
被捉，我向被告買很多次，大約有10次，我是直接到被告家購買，被告家位在竹山燦坤後面房子，我沒有與被告聯絡，我都是直接去被告家，我每次買1000元，都是用現金交易，但有時會欠50或100元，這些錢沒有還給被告，筆記本上浪子是我向被告買海洛因，不足的缺額，有時是我1人自己去，有時是和張燕濤一起去，我們是合買，我們合買也是買1000元，被告的每1小包海洛因都是1000元，張燕濤綽號是浪子，手機0000000000號，我沒有打電話給被告買毒品過，是張燕濤有打電話給被告要去找被告，被告就知道，若被告有關機，我們會直接去被告家找被告等語（參偵卷第170、171頁）。
③於原審審理時證稱：我已經忘記被告長什麼樣子，我與張燕
濤當時是男女朋友，印象中是打電話，我不確定是不是與在庭的被告聯絡，那時候我與張燕濤都住在竹山，都是我與張燕濤一起去拿海洛因，竹山的街上，有欠錢，大概50、100元，欠太多人家不會賣，我都是與張燕濤一起去買，沒有單獨買過，我又不認識對方，我不認識路，我是臺中人，我與張燕濤都有打過對方電話，買1000、2000元都有，就看身上有多少錢，聯絡對方後都是當天去買，當天不舒服就馬上要用，怎麼可能今天先聯絡明天再去拿等語（原審卷第281、2
82、284、286頁）。⒊綜觀張燕濤、莊雅柔上開證述，就交易次數（張燕濤或稱4至
5次，或稱10幾次，莊雅柔或稱至少10次，或稱10次）、交易地點（被告住處或竹山路上）、交易金額（張燕濤證稱1000元；莊雅柔證稱1000、2000元）、欠款金額（張燕濤證稱欠100、200元；莊雅柔證稱欠50、100元）、單獨或一同前往購買等情節，渠等證述或前後不一致或彼此不相符；至卷內於被告與張燕濤之通聯紀錄（參偵卷第72至78頁）部分，張燕濤、莊雅柔於警詢、偵訊時均未曾就該通聯紀錄逐一證述何次有與被告交易海洛因，況亦無其他證據足以證明上開通聯記錄之談話內容，實無從確認張燕濤、莊雅柔與被告是否於電話中談論購買海洛因，有否談定價金、數量及事後有否完成交易，是上開通聯紀錄自無從補強擔保張燕濤、莊雅柔警詢、偵訊中指證之真實性。
⒋本件扣案筆記本內雖記載：【浪子6/24差額500、清】、【浪
子6/29差額100】、【浪子6/30差額50】、【浪子7/20差額100】、【浪子7/20差額300】（參偵卷第47至48頁），張燕濤、莊雅柔均證稱，浪子為張燕濤之綽號（參原審卷第269、285頁），然被告堅決否認此筆記本內容為其書寫（參偵卷第8、9頁），且經原審法院送請法務部調查局為筆跡鑑定，鑑定結果為：筆跡不足，依現有資料歉難鑑定，有法務部調查局110年2月5日調科貳字第11003115190號函在卷可憑（參原審卷第157頁），是亦無法判斷為被告書寫。而羅秀華於警詢、偵訊時證述：扣案筆記本內容係被告要其書寫，記載金錢收入、支出狀況，但內容其不知情等語（參偵卷第11頁）；然於原審審理時又否認為其記載，非其筆跡等語（參原審卷第300、301頁），亦無從得知此部分記載內容實情為何。再莊雅柔於原審審理時證稱：有聯絡當天一定會交易等語（參原審卷第286頁），此與施用毒品者急需解救毒癮之習性相符，堪可採信，然若筆記本此部分記載確為交易當日欠款情形，惟經比對卷內通聯紀錄（參外放通聯紀錄卷，節印部分附於偵卷第72至78頁）後，卻查無94年6月24日、94年6月29日、94年6月30日、94年7月20日中任何一次被告與張燕濤聯絡之通聯紀錄，則此記載內容是否即為購毒欠款，尚屬有疑。此外，莊雅柔於原審審理時證稱：「（【提示偵卷第70至71頁帳冊、警卷第62頁並告以要旨】那時候警察有給妳看帳冊，妳在做筆錄的時候上面有「浪子」記載，妳先看第77頁，浪子上面有記載差額100、300、清，妳是有看到這個東西，妳怎麼有辦法判斷說這個就是？那時候妳跟警察講說100就是向盧德修購買毒品所欠的差款？）我不知道他們是怎麼記帳，怎麼會做這種事我怎麼知道，就像我剛才講的，比如我們今天欠50元或是100元，他們也會點金額看是不是多少，就說欠100元，或者他們會說不然欠100元我們以後去拿要還，或許他這樣講，他回家有去做這個記帳的動作我就不曉得。（妳有無看過這些資料？）我沒看過他寫的這些東西，是有拿錢給他的時候，他會說我們欠多少，他都會講。（【提示同上卷第70頁】警察問妳的時候，妳說「對方記「浪子100、300」第71頁這都有寫「浪子、清100」，這都是妳推測應該是嗎？）因為大家都叫他浪子。（實際上妳在買的時候，有無看到對方或是他的女朋友在幫他記在上面？）我沒有看到這個。因為我們拿就走，沒有看到紙本，他有在路邊記我欠多少，又不是在做生意。（他上面寫「浪子」，這是你們兩個一起去買欠的錢，或是張燕濤自己買欠的錢？）他們紙本上記載這個我不知道，因為我沒看到。還是說我跟浪子一起去，然後他自己回去記帳寫「浪子」，這我們怎麼知道。」等語（參原審卷第285至287頁）；是莊雅柔僅係推測筆記本此部分內容為購買海洛因欠款之記載，實際上究竟係何人所記載、為何要如此記載、記載內容為何種訊息，莊雅柔未親眼目睹、對方亦未出示筆記本內容供其確認，則張燕濤、莊雅柔於警詢、偵訊遽指筆記本此部分記載是其等購毒欠款，劃掉代表有還清等語（參偵卷第40、62、16
3、170、171頁），顯屬臆測之詞，尚難採信；況如依張燕濤於偵查中及原審審理所證，其亦不否認會向被告購買甲基安非他命，無法確定欠款究竟是指海洛因或甲基安非他命，不知道為何筆記本有這樣的記載等語（參偵卷第164頁、原審卷第273、276頁）。從而，扣案筆記本此部分記載之真正含意為何？實無從斷定，要難以不知真意為何之筆記本記載及張燕濤、莊雅柔上開臆測之詞遽為被告販賣第一級毒品之佐證。
⒌據上，張燕濤、莊雅柔上開不利被告之證述內容，因欠缺補
強證據佐證，無從擔保真實性，自難遽採為對被告不利之認定。
㈣販賣陳啟偉（已歿）部分⒈陳啟偉歷次證述①於警詢時證稱：我於94年6月分開始向被告購買海洛因至少4
次，最後1次已是在6月間向被告購買，我每一次都向被告購買1000元的毒品，我們都約在竹山前山路全聯福利中心（超市）被告住家附近交易，其中我自己向他購買1次1000元，我只拿600元給他，尚欠被告400元，另與綽號「阿權」之男子向被告購買3次，都是由「阿權」之男子持我的行動電話0000000000號撥打被告的行動電話約定交易方式及地點等語（參偵卷第83頁）。
②於偵訊時證稱：被告幫我去買海洛因，我每次叫被告幫我買1
000元，共買3、4次，我手機是0000000000號，我先和「阿權」認識，是「阿權」叫被告買海洛因，我沒有欠被告，我只有向被告借款2、3百元，是「阿權」叫被告幫忙買海洛因等語（參偵卷第146至147頁）。
⒉綜觀陳啟偉上開證述，就其是否與被告交易海洛因，抑或請
被告代為購買海洛因，或係「阿權」叫被告買海洛因等，所述前後不一、相互矛盾等明顯瑕疵可指，其證述內容真實性堪以置疑，已難採信。至卷內被告與陳啟偉之通聯紀錄（參偵卷第91至96頁），並無其他證據足以證明上開通聯記錄之談話內容，實無從確認陳啟偉與被告是否於電話中談論購買海洛因，有否談定價金、數量及事後有否完成交易。再者，陳啟偉於警詢時證稱：0000000000是我使用的電話，應該是「阿權」打給被告聯絡購買毒品的事，我不知道被告扣案筆記本記載【權友6/24差額600】是什麼意思等語（參偵卷第82頁），是陳啟偉亦無法確認筆記本此記載是否為購毒欠款。又縱認所謂「權友」之記載即指陳啟偉，然依陳啟偉上開警詢所述，其交易賒欠金額400元，亦與筆記本記載欠款600元金額不符，自難以扣案筆記本此記載遽為不利被告之認定。從而，本件並無足以佐證陳啟偉述內容屬實之事證，則陳啟偉上開不利被告之證述內容，因欠缺補強證據佐證，無從擔保真實性，自難遽採為對被告不利之認定。
㈤至扣案之海洛因3小包、電子磅秤1臺、鏟子3支、空袋257只
、注射針筒3支，被告供稱：海洛因、注射針筒是羅秀華，包裝袋是我父親以前做傷藥用，鏟子是拿來裝安非他命、電子磅秤是羅秀華帶來，羅秀華懷孕，請她施用要減量，羅秀華都來我家用海洛因等語（參偵卷第8頁）；而上開物品亦確實可供施用毒品使用，且被告、羅秀華為警逮捕後之驗尿結果亦呈現嗎啡陽性反應，有被告濫用藥物尿液檢驗報告、羅秀華之臺灣南投地方法院94年度訴字第695號刑事判決在卷可憑（參偵卷第22頁、原審卷第435頁）；是被告辯稱上開物品是其與羅秀華施用毒品之物，尚非無據，尚難以上開查扣海洛因等物，遽認被告為警查獲前即有公訴意旨所指之販賣海洛因犯行。
㈥綜上所述，本件羅秀華、李宗書、張燕濤、莊雅柔、陳啟偉
上開證述尚非無瑕疵所指，復無其他補強證據足以擔保羅秀華、李宗書、張燕濤、莊雅柔、陳啟偉證詞之真實性，且本案檢察官其餘所舉物證及鑑定證據資料等，經本院綜合審酌後，均認欠缺實質補強作用，俱無法佐證被告確涉有前揭犯行。是被告是否確實涉有公訴意旨所指犯行，即仍屬有疑。
六、綜上各情相互以觀，本件檢察官起訴及上訴意旨所指之證據資料及調查證據之結果，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚無法使本院對於被告涉犯前揭連續販賣第一級毒品海洛因犯行形成確切無合理懷疑之確信，依前揭法律規定及說明，即應為被告無罪之諭知。原審經過詳查，逐一剖析說明其認定之證據及理由，因而為被告無罪諭知，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自無違誤。檢察官上訴意旨，整理歸納上開間接事實推論被告應涉本案被訴犯行等語，固非全然無見，惟仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，上訴意旨所稱各節，仍無法完全推翻原判決之立論基礎；本件檢察官之上訴，自無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王晴玲提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國110年10月6日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官張智雄法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
檢察官如認符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。被告不得上訴。
如不服本判決得上訴部分應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官周巧屏中華民國110年10月6日刑事妥速審判法條第9條除前條情刑外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。