裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第597號刑事判決
裁判日期：民國101年08月16日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第597號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告林文博上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣士林地方法院10
0年度審訴字第740號，中華民國101年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第4941號），提起上訴，及移送併辦審理（臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第1612號），提起上訴，本院判決如下：
主文本件管轄錯誤，移送智慧財產法院。
理由
一、公訴及併辦意旨略以：被告林文博意圖販賣偽藥以牟利，其明知製造藥品應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，且非領有工廠登記證者，不得為之，如未經核准擅自製造者，即為偽藥，竟基於製造、販賣偽藥之犯意，於民國100年1月至2月間，在其位於臺北市○○區○○○路○○○巷○○號3樓住所內，未經核准擅自以蟾酥、熟地、枝子、親水軟膏為原料製作附表一所示之和合之泉、櫻花軟膏、富士之露、男性用藥膏等偽藥，並多次於前開期間在台北市○○街及延平北路附近等不特定地點，以每瓶新臺幣（下同）40至150元不等之價格販售予真實姓名年籍不詳之人。 嗣經警 於100年4月7日晚上4時40分許，持搜索票在其上址住所查獲，並扣得其所有供製造偽藥之工具如如附表二編號1至12所示之物，及其所製造偽藥所得之藥物如附表二編號13至16所示之物；另法務部調查局新竹市調查站接獲民眾檢舉，林文博於100年1月至2月間將其未經核准擅自以蟾酥、熟地、枝子、親水軟膏為原料製作爽爽爽、勇士神油、蝶戀花、Elcream-Male男性用藥膏及Sakura之偽藥，於100年初某日，在 徐素誼 （偵查中）所經營位於新竹市○○路○○○號「柔思精品店」以每瓶（條）50至150元不等之價格販售予徐素誼，嗣經法務部調查局新竹市調查站，於100年11月3日在上開地址查獲，並扣得勇士神油、蝶戀花等物，始悉上情，因而認被告涉嫌犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪等語。
二、按「無管轄權之案件，應諭知管轄錯誤之判決，並同時諭知移送於管轄法院」，刑事訴訟法第304條定有明文，並依同法第364條規定，為第二審之審判所準用；又按違反商標法案件之起訴，應向管轄之地方法院為之；「（第1項）不服地方法院關於智慧財產案件審理法第23條案件依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告者，除少年刑事案件外，應向管轄之智慧財產法院為之。（第2項）與第23條案件有刑事訴訟法第7條第1款所定相牽連關係之其他刑事案件，經地方法院合併裁判，並合併上訴或抗告者，亦同；但其他刑事案件係較重之罪，且案情確係繁雜者，智慧財產法院得裁定合併移送該管高等法院審判」，智慧財產案件審理法第23條、第25條第1項、第2項分別訂有明文，即刑事訴訟法第7條第1款所列一人犯數罪之相牽連案件，原則上歸智慧財產法院管轄，例外始由智慧財產法院裁定移送該管高等法院。而事實較無同一基礎關係之刑事訴訟法第
7條第1款所列之相牽連案件，既原則上歸智慧財產法院管轄，則基於同一法理，事實較有同一原因基礎關係之屬及非屬智慧財產法院管轄，而具有裁判上一罪關係，依法從一重之非屬智慧財產法院管轄罪名處斷之案件，關涉以智慧財產權利是否受法律上肯認為前提之專業上判斷，自亦應歸智慧財產法院管轄（最高法院97年度臺上字第3634號判決意旨參照）。故違反商標法案件之第二審程序，除因與其他刑事案件相牽連，且經智慧財產法院裁定合併移送該管高等法院審判者外，應由智慧財產法院專屬管轄。次按「智慧財產法院管轄案件如下：因刑法第253條至第255條、第317條、第318條之罪或違反商標法、著作權法、公平交易法第35條第1項關於第20條第1項及第36條關於第19條第5款案件，不服地方法院依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告之刑事案件。但少年刑事案件，不在此限」，智慧財產法院組織法第3條第2款亦定有明文。
三、本件公訴人雖以被告林文博犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪提起公訴，並經原審以該等罪名而為判決。然查，檢察官上訴意旨稱：臺灣新竹地方法院檢察署原以101年度偵字第626號移送原審法院併辦部分（原審法院退併辦後，改分案為101年度偵字第1612號），與原審業經判決部分，有集合犯實質上一罪關係等語。而告訴人美商輝瑞產品公司、美商美國禮來大藥廠於本院審理中亦主張被告就移送併辦部分之犯行，其中被告有涉嫌仿冒散裝之「Viagra（ 威而剛 ）、Cialis（犀利士）等偽藥，並販賣給徐素誼等語（見本院卷第36至38頁），並有扣押物品目錄表、行政院衛生署食品藥物管理局100年10月13日FDA研字第1000032131號函在卷可稽（見101年度偵字第626號9至14頁反面），是被告被訴之犯行，涉有未經商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標、明知為未經商標權人同意而使用相同註冊商標於同一商品而販賣之情，及犯刑法第255條第1項、第2項規定對商品為虛偽標記罪、販賣有虛偽標記之商品罪，均屬智慧財產法院組織法第3條第2款所列，屬智慧財產法院所管轄之刑事案件。是本案因被告尚同時涉有違反商標法之規定，而有裁判上之一罪關係；揆諸上開規定，本案之第二審程序應專屬智慧財產法院管轄，本院對之應無管轄之權。
四、觀諸臺灣士林地方法院檢察署之上訴書載明由臺灣士林地方法院轉本院處理（見本院卷第15頁正反面），是檢察官向本院提起上訴，核與上開專屬管轄之規定未合，自應由本院諭知管轄錯誤，並移送智慧財產法院審理，且不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第304條、第307條，判決如主文。
中華民國101年8月16日
刑事第九庭審判長法官許仕楓
法官蔡守訓法官許必奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊品璇中華民國101年8月17日附表一┌──┬──────┬───────┬───────────────┐││偽藥名稱│調配成份│行政院衛生署食品藥物管理局判定│││││結果│├──┼──────┼───────┼───────────────┤│1│和合之泉│蟾酥、熟地、枝│依其外標示，該品標示為ointment│││（xoxocyan│子│oftestosterone，宣稱「治療早│││）││漏、勃起力減退…」等醫療效能，│││││該品應以藥品列管。經查衛生署未│││││曾核准品名為「和合之泉（xoxo│││││cyan）」之藥品許可證。│├──┼──────┼───────┼───────────────┤│2│櫻花軟膏│蟾酥水、親水軟│依其外標示，該產品含有tetracai││││膏│ne成分，宣稱治療「早漏、勃起力│││││不全…」等醫療效能，該品應以藥│││││品列管。經查衛生署未曾核准品名│││││為「櫻花軟膏」之藥品許可證。│├──┼──────┼───────┼───────────────┤│3│富士之露│蟾酥、熟地、枝│案內產品依其外標示，含蟾酥…等│││FuShLu│子│中藥抽出成分，且標示為ointment│││││oftestosterone，宣稱「治療早│││││洩…」等醫療效能，該品應以藥品│││││列管。經查衛生署未曾核准品名為│││││「富士之露FuShLu」之藥品許可│││││證。│├──┼──────┼───────┼───────────────┤│4│男性用藥膏│蟾酥水、親水軟│依其外標示，該產品含有testoste││││膏│rone等成分，宣稱「治療早漏、勃│││││起力減退…」等醫療效能，該品│││││應以藥品列管。經查衛生署未曾核│││││准品名為「男性用藥膏」之藥品許│││││可證。│└──┴──────┴───────┴───────────────┘附表二┌──┬────────┬───────┬───────┐││品名│數量│備註│├──┼────────┼───────┼───────┤│1│分裝用針筒│7支││├──┼────────┼───────┼───────┤│2│標籤│1箱││├──┼────────┼───────┼───────┤│3│瓶蓋│1箱││├──┼────────┼───────┼───────┤│4│藥瓶│1箱││├──┼────────┼───────┼───────┤│5│男性用包裝盒│1箱││├──┼────────┼───────┼───────┤│6│男性用說明書│1箱││├──┼────────┼───────┼───────┤│7│和合之泉包裝盒│1箱││├──┼────────┼───────┼───────┤│8│藥品（蟾酥）│1桶││├──┼────────┼───────┼───────┤│9│藥品（熟地）│2桶││├──┼────────┼───────┼───────┤│10│藥品（枝子）│2桶││├──┼────────┼───────┼───────┤│11│酒精水│1桶││├──┼────────┼───────┼───────┤│12│臺糖精製酒精│2箱││├──┼────────┼───────┼───────┤│13│藥品（男性用）│14瓶│即男性用藥膏││││││├──┼────────┼───────┼───────┤│14│藥品（和合之泉）│21瓶│即和合之泉（xo│││││xocyan）│├──┼────────┼───────┼───────┤│15│藥品（富士之露）│37瓶│即富士之露Fu│││││ShLu│├──┼────────┼───────┼───────┤│16│藥品（櫻花牌男士│1桶（4.5公斤）│即櫻花軟膏│││藥膏）│││└──┴────────┴───────┴───────┘