裁判字號：臺灣高等法院110年重上更一字第47號刑事判決
裁判日期：民國110年12月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度重上更一字第47號上訴人即被告 黃松菁 指定辯護人 李孟翰 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴緝字第25號，中華民國109年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第24331號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃松菁前因施用毒品案件，經原審法院分別判處有期徒刑8月、4月，並裁定減刑為4月、2月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院判處有期徒刑3年4月確定，上開各罪，並經原審法院定應執行有期徒刑3年8月確定，於民國100年12月3日執行完畢出監，猶不知悔改；明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，均不得無故持有，詎其因欲至新北市與人談判，遂於103年11月22日凌晨0時許，在臺北市大安區○○街某處，自真實姓名、年籍不詳之人，取得如附表編號1、2所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2把（各含彈匣1個）及如附表編號3、4所示之具殺傷力之口徑9mm制式子彈3顆、由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈8顆而持有之，並聯絡 高恒偉 攜同 周安國 （周安國、高恒偉業經另案判處罪刑確定）及不知情之 陳玉樹 到場後，黃松菁即將如附表編號1、3及編號2、4所示之槍、彈分別交予高恒偉、周安國，而與高恒偉、周安國共同基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意聯絡，持有上開槍彈，由黃松菁駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載高恒偉、周安國及不知情陳玉樹欲前往新北市。嗣於同日凌晨0時40分許，行經臺北市松山區市民大道與光復南路交岔口時，為警攔檢，因高恒偉為通緝犯，經警當場逮捕並附帶搜索，在車內扣得如附表所示之槍彈，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。上訴人即被告黃松菁（下稱被告）雖辯稱：係因毒癮發作身體不適，且檢察官稱如無人承認將羈押，始承認持槍云云。然查，經勘驗被告2次偵查中之訊問筆錄，檢察官均未曾以羈押恫嚇被告認罪，且被告應答流暢，並無身體不適之情，有原審勘驗筆錄附卷可考（見原審104年度訴字第125號卷，下稱原審訴字125號卷，原審訴字125號卷二第48頁反面至52頁），被告所辯顯非事實，可見其陳述之任意性未受影響，被告所辯顯無可採。堪認被告於偵查中所為之自白具有任意性，得為本案之證據，又其此部分之自白，佐以後述證據，亦足認此部分之自白與事實相符（詳後述），自得採為認定事實之證據，被告及辯護人爭執此節自白不得作為證據云云，尚非可取。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦經刑事訴訟法第159條之2規定甚明。又刑事訴訟法第159條之2所稱「較可信之特別情況」（即「特信性」），並無一定之限制，只要就被告以外之人於審判外及審判時陳述之原因、過程、內容、功能，或與被告或被害人之身分、利害關係等各項外部附隨環境或條件，依據通常社會經驗予以整體比較觀察，足以認為其先前於審判外之陳述具有較審判時所述為可信之特別因素或情況者，即足以當之。例如被告以外之人於審判外之陳述係乍遇事件而出於自然反應之發言，或於審判外為違反自己利益之陳述，而於審判時為有利於自己之陳述，暨如於審判外陳述時並無其他人在場而得以自由陳述，於審判中因受被告在場壓力而作不同之陳述，即屬之（最高法院101年度台上字第2931號判決要旨參照）。被告及其辯護人雖主張證人高恒偉、周安國及陳玉樹於警詢中之證述無證據能力云云，惟證人高恒偉、周安國及陳玉樹，係被告是否涉犯上開犯罪事實之重要證人，且其等於原審作證時，其等被訴共同非法持有扣案槍、彈之案件，尚均繫屬於法院審理中，就扣案槍、彈之來源及扣案槍、彈係何人攜帶上車等待證事實，不僅關係被告有無持有及交付扣案槍、彈之認定，同時攸關自己被訴犯行之認定，是否在權衡利害得失下所為迴護自己之詞，抑或其他情形，即非無再予推敲研求之餘地。審酌證人高恒偉、周安國及陳玉樹警詢筆錄之製作時間與案發時間相距較近，記憶應較原審審理時清晰，且與其等嗣後於偵查中證述之情節大致相符，復無證據顯示製作筆錄之員警有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等其他不正方法取供之情事，應認證人高恒偉、周安國及陳玉樹於警詢之陳述係出於自由意識而為，相較其在原審審理時，距離案發時間較久，在被告面前，當庭證述被告是否犯案，依其外部情況，顯有因時間經過致記憶模糊及受不當外力干擾、內在壓力或事後串謀之可能性，堪認證人高恒偉、周安國及陳玉樹於警詢之陳述，具有特別可信之情況；且為發現真實之目的，除證人高恒偉、周安國及陳玉樹前開陳述外，已無從再從證人高恒偉、周安國及陳玉樹處，取得與其等警詢相同之供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的，係證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，依刑事訴訟法第159條之2，應具有證據能力。
三、其餘證據資料之證據能力：㈠㈠第按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第1
59條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上開所述外，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第87至90頁），且經本院於最後審理期日逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人就此部分證據之證據能力亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。㈡㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實所引各項非供述證據，查無違
反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承有於上揭時、地聯絡高恒偉，由高恒偉帶同周安國及陳玉樹到場會合後，由其駕車搭載上開3人往新北市方向行駛，行經臺北市松山區市民大道與光復南路交岔口時，經警攔查後於車內扣得槍彈之事實，惟矢口否認有何共同持有槍枝及子彈之犯行，辯稱：伊沒有交付槍枝及子彈予高恒偉及周安國，周安國是當天第1次見面，不可能交付槍枝及子彈，如果伊知道有槍，就不會停車接受臨檢；偵查中是因為檢察官說如果沒有人承認就要羈押，當時伊因為施用毒品很不舒服，想先交保出去再想辦法，才會承認云云。辯護人則以：高恒偉及周安國均證稱槍枝用布包裹，但警察查獲時，槍枝並未用布包裹，高恒偉、周安國所述不實，且陳玉樹證稱未看到被告交付東西給高恒偉、周安國等語置辯。
然查：
㈠103年11月22日凌晨0時許，被告駕駛車牌號碼0000-00號自小
客車，在臺北市大安區○○街夜市附近，搭載高恒偉、周安國及陳玉樹，一行4人欲同往新北市，嗣於同日凌晨0時40分許，行經臺北市松山區市民大道與光復南路交岔口時，為警攔檢，並扣得如附表編號1、2所示改造手槍2把及如附表編號3、4所示之子彈11顆等情，為被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理中供承不諱（見偵字第24331號卷一第73至75、157頁、原審訴字125號卷一第184頁反面至185頁），核與證人即共犯高恒偉、周安國偵查中之證述大致相符（見偵字第24331號卷一第154至156頁反面），並經證人即查獲本案之員警 張敏男 、 柳宏義 （原名 唐宏義 ）及 謝堅冠 分別於原審審理中證述明確（見原審卷三第199至211頁、第289至310頁），且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片在卷可稽（見偵字第24331號卷一第84至86、144、145頁），並有如附表所示之槍枝及子彈扣案可佐。又扣案如附表編號1、2之改造手槍2把與如附表編號3、4之子彈11顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果略以：「送鑑手槍1把（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，經檢視，其撞針無法固定，惟經裝填適用彈殼並加裝底火帽測試，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈3顆，鑑定情形如下：㈠、2顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈡、1顆，認係口徑9mm制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。送鑑手槍1把（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈8顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力」、「扣案手槍（槍枝管制編號0000000000號）前經本局鑑定，雖撞針無法固定於槍機內，惟其功能係供打擊子彈底火使用，故雖未固定，但仍能於單次擊發過程中，扣壓板機釋放擊錘打擊撞針，致撞針前端凸出槍機壁，進而打擊子彈底火，故認該手槍擊發功能正常而具有殺傷力」等情，有該局104年1月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年7月21日刑鑑字第1040038462號函、105年6月30日刑鑑字第1050059323號函附卷可考（見偵字第24331號卷二第1至3頁反面、原審訴字125號卷一第202、203頁、原審訴字125號卷二第33頁），此部分事實首堪認定。
㈡被告有共同持有槍枝及子彈之犯行：
⒈被告之供述：
⑴於103年11月22日偵查時供稱：伊承認扣案槍彈是在○○街夜市
，伊要開車以前，以布包著交給周安國、高恒偉，再由他們上車時放在車上，扣案槍彈是以前別人寄藏在伊這兒等語（見偵字第24331號卷一第157頁反面）。
⑵於104年2月16日偵查時供稱：當天伊在○○街是 小高 拿過來給
伊，伊再交給其他人，因為小高本來要找人談判，要伊去找人，伊只認識高恒偉，伊就通知高恒偉，高恒偉再通知其他人一起過來，來了之後，伊在○○街友人住處將槍交給他們，他們知道伊交給他們的東西是什麼，但出發後沒多久就被臨檢，車上的人都知道那是槍等語（見偵字第24331號卷二第34頁）。
⒉被告上開自白與共犯高恒偉、周安國及證人陳玉樹所述相符
：⑴證人高恒偉之證述：
①於警詢時證稱：103年11月22日0時許，伊與被告、陳玉樹、
周安國相約在臺北市○○街夜市碰面，當時被告將改造手槍2把，1把交給伊，另1把交予周安國，伊上車坐於車內左後方座位上，並將該槍枝1把置於伊座位前腳踏板上；警方查獲之改造手槍2把、彈匣2個、子彈11顆是被告所有等語（見偵字第24331號卷一第13頁）。
②於偵查時證稱：扣案槍彈為被告所有，當天被告要去開車之
前，有交給伊和周安國1人1個用布包著的東西，伊一摸大約知道是槍，當天被告說要跟人講事情，已經約好時間，他上車前槍用布包著，要伊拿著一下，伊拿的時候就大概知道是什麼東西，伊上車後坐在駕駛座後方，伊就把它放在腳踏墊那裏，伊有看到被告把1個布狀東西交給周安國等語（見偵字第24331號卷一第155頁反面、偵字第24331號卷二第9頁）。
⑵證人周安國之證述：
①於警詢時證稱：103年11月22日0時許，伊與高恒偉、陳玉樹
相約在臺北市○○街夜市碰面一起去找被告會合後，於上車前被告將改造手槍2把，1把交給伊，當時伊就將槍枝1把置於腰際，另1把交予高恒偉；伊上車後，坐於車內右後方座位，並將該槍枝1把置於伊座位椅墊上等語（見偵字第24331號卷一第40頁）。
②於偵查中證稱：扣案槍彈是被告的，當時在○○街夜市，被告
說要去○○，把2把手槍用布包著，1把交給伊，另外1把交給高恒偉，叫伊等先拿著，他去開車，後來車子來了伊等就上車，伊就把槍放在後座等語（見偵字第24331號卷一第154頁反面）。
⑶證人陳玉樹之證述：
①於警詢時證稱：於103年11月22日0時許，伊與高恒偉、周安
國相約在臺北市○○街夜市碰面，當時伊確實有看到被告將該改造手槍2把，1把交給高恒偉，另1把交予周安國等語（見偵字第24331號卷一第115頁）。
②於偵查時證稱：扣案槍彈是被告所有等語（見偵字第24331號
卷一第156頁反面）。⑷證人高恒偉於原審固曾證稱：被告上車前只交給其與周安國2
條布，叫伊等把車子擦一擦云云，證人周安國於原審作證時亦否認為警查獲前知悉車上有扣案槍、彈云云；證人陳玉樹於原審亦證稱：沒看到被告交付東西給高恒偉、周安國云云。惟按，供述證據常受供述者之記憶力、觀察認知角度、自由意志變化、表達能力程度及筆錄記載之簡略等主、客觀不確定因素，影響其真實性，稽之證人高恒偉、周安國於原審作證時，其等被訴共同非法持有扣案槍、彈案件，尚均繫屬法院審理中，就扣案槍、彈之來源及係何人攜帶上車等待證事實，不僅關係被告有無持有及交付扣案槍、彈之認定，同時攸關高恒偉、周安國自己被訴犯行之認定。是就其等歷次供述之取捨評價，自應綜合包含其等供述時有無權衡利害得失、有無嫁禍他人之動機、供述內容之完整性及有無矛盾，暨供述倘有出入，係主要情節抑或枝節等在內之各項因素，依憑經驗法則及論理法則而為判斷，要不得僅因供述內容不一，遽認其等供述全部不足採信，而予完全摒棄不採。細繹：
①證人高恒偉於105年11月1日原審證稱：當時拿著被告交給伊
的布時，摸起來覺得應該是手槍，感覺摸它的形狀跟重量很像等語（見原審審訴字第125號卷二第108頁反面、111頁反面）；108年3月18日原審證稱：被告有拿1包東西給伊，當時沒有拿出來看，拿到當下有感覺有槍的形狀；警察站在車後方，手上拿著1把槍問槍是誰的，伊立刻就指是黃松菁的等語（見原審卷三第219頁、第222頁）；108年7月15日原審證稱：伊在偵查中一再證稱知悉被告交給伊用布包裹的物品是槍枝，伊所言實在等語（見原審卷二第207頁）。
②證人周安國於105年11月1日原審證稱：被告將用布包著的東
西交給高恒偉，但當時伊看到高恒偉拿太多東西，伊自己主動幫忙拿這個用布包著的東西，馬上就放在伊腰包內等語（見原審審訴字第125號卷二第113至114頁）；106年3月14日原審供稱：伊在偵查中稱被告把扣案槍彈用布包著交給伊跟高恒偉，伊有把它拿出來看等語（見原審訴字第125號卷三第8至9頁）；109年6月8日原審證述：伊等要上車之前，被告拿2個用布包起來的東西交給高恒偉，說先幫他拿著，他要開車，伊有幫高恒偉拿其中1個；伊在警察問伊的時候，說布裡面有手槍，因為在警察局伊已經知道是手槍，在偵查庭跟警詢那邊所述都實在，這2把槍是被告的等語（見原審卷四第120至123頁）。
③是證人高恒偉、周安國就扣案槍、彈來源乙節，仍均證稱係
被告於案發時用布包著交給其等攜帶上車，佐以高恒偉於警詢供稱：伊與被告、陳玉樹、周安國是朋友關係，伊與被告、陳玉樹、周安國都沒有仇恨及金錢糾紛等語（見偵字第24331號卷一第13頁），證人周安國於警詢供稱：伊只認識高恒偉，與陳玉樹、被告都不熟，都沒有仇恨及金錢糾紛等語（見偵字第24331號卷一第40頁），被告於警詢供稱：伊只認識高恒偉，是朋友，陳玉樹、周安國是高恒偉的朋友，伊跟他們不熟識，伊與陳玉樹、高恒偉、周安國都沒有仇恨及金錢糾紛等語（見偵字第24331號卷一第74頁），均稱被告與高恒偉、周安國、陳玉樹間並無仇恨或糾紛，衡以證人高恒偉、周安國均已於警、偵查坦承非法持有扣案槍、彈犯行，其等亦無甘冒偽證罪責而嫁禍構陷被告之動機。
⒊參以扣案槍、彈為警查獲之過程：
⑴證人高恒偉於另案證稱：當天被警員查獲的情形，就是警察
把伊等攔下來，伊等把車窗搖下來，查到伊被通緝，就把伊叫下車，突然間就聽到1位警察手上拿著槍問伊等說這是誰的槍，伊有回應說那是被告的；當時被告是駕駛，伊坐駕駛座後方，周安國坐伊旁邊，陳玉樹坐副駕駛座；警察過來就直接到被告駕駛座旁邊，問他在緊張什麼，被告回答說沒有等語（見原審卷三第222頁、第225頁）。
⑵經原審勘驗被告警詢筆錄結果：「（問：警方請你們受檢下
車…警方在盤查過程中，…見你神色慌張、極度不安，詢問你是否有攜帶違禁品？…結果經你們同意，經你同意下，請你們配合提供身上的物品及車輛供警方檢視…瞭不瞭解我說的東西？）我知道」等語（見原審審訴字第125號卷二第8頁）。
⑶證人即實施臨檢之警員柳宏義於原審證稱：臨檢時伊覺得他們4人都特別緊張等語（見原審卷三第298頁、第300頁）。
⑷臺北市政府警察局松山分局函附之保安警察大隊第一中隊小
隊長張敏男製作之職務報告略載：「執行交通稽查及路檢勤務時，發現犯罪嫌疑人黃松菁駕駛自小客車（0000-00）搭載犯罪嫌疑人陳玉樹、高恒偉，神色慌張、極度不安，警方示意停車受檢」等語可稽（見原審審訴字第125號卷一第156頁）。
⑸又警方扣得槍彈之位置，分別係被告所駕駛之自小客車內之
證人高恒偉座位下方、證人周安國座位椅墊處，復與證人高恒偉、周安國供稱其等收受後攜帶上車之主要情節相符。
⑹綜上，被告遇警臨檢盤查時神色緊張、極度不安，當係知悉
車內置有槍、彈所致，且證人高恒偉於臨檢現場指述扣案槍、彈為被告所有，被告亦未即時反駁，反於偵查中知悉證人高恒偉、周安國上開不利於己之指證及扣案槍、彈具有殺傷力後，仍迭向檢察官為認罪之供述，堪認扣案之改造手槍共2把、彈匣2個、子彈11顆，均係被告交付證人高恒偉、周安國共同持有無訛。㈢被告及辯護人雖以前詞置辯，然查：
⒈被告除於警方查獲當日即103年11月22日於偵查中坦承槍枝為
其所有外，復於104年2月16日經檢察官傳喚而任意到庭時，坦承持有槍枝並交付證人高恒偉、周安國共同持有之事實，與證人高恒偉、周安國證述情節一致，足見被告自白與事實相符；又被告於偵查中供稱：談判要帶槍是因為對方是兄弟等語（見原審審訴字第125號卷二第51頁），是被告乃因談判對象有黑道背景故攜帶槍枝，堪認被告確有持有槍枝之動機；再被告前於原審自承：伊在○○街，有用布包著東西交給高恒偉及周安國，而且伊在偵查中就知道伊交給高恒偉及周安國的是槍等語（見原審訴字第125號卷一第185至186頁），被告所辯：伊不可能交付槍、彈云云，已與上開事證有悖。
⒉辯護人復以槍枝查獲時並無以布包裹，主張證人高恒偉、周
安國證述不可採云云，然被告前已自承：伊有以布包裹交付證人高恒偉及周安國等語；且證人柳宏義於本院證稱：當天警方在被告車後座左右各發現1把改造手槍，駕駛座後方那把槍是在踏墊椅子下面，有用東西包著，但伊忘記是塑膠袋或布，扣押時伊有拆除；當時是伊同事將這把用東西包起來的槍拿起來，一摸就發現是槍，可能沒有想這麼多而把外面包覆的東西拿掉等語明確（見本院卷第151至155頁），是包裹槍枝之布，既非違禁物，警方自有未予扣案之可能；縱然被告交付槍彈後至警方查獲時，或有證人高恒偉、周安國將布取下、警方未將布一併扣案等情形，均無礙於被告交付槍彈之事實認定，證人高恒偉、周安國所述既無不實，辯護人所辯自無可採。
⒊至證人陳玉樹雖於原審審理中證稱：偵查中怕被羈押所以才
照著警詢所述內容回答云云，然其亦自承：不記得檢察官有說如果不交代槍、彈是誰的就會聲請羈押等語（見原審卷三第306頁），而證人陳玉樹於其為被告之案件中，未曾爭執自己於偵查中之供述有遭檢察官恫嚇情事（見原審卷三第187至189頁），依筆錄記載，亦未見檢察官有以羈押恫嚇證人陳玉樹之情形，是證人陳玉樹所稱：擔心被羈押而為不實證述云云，並非事實，堪認其於偵查中之證述為真，辯護人所辯並無可採。
㈣綜上，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本件持有非制式手槍之犯行後，槍砲彈藥刀械管制條例第4、7、8條，業於109年6月10日修正公布，並於同年月12日施行，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之槍砲定義及同條例第7條均新增「制式或非制式」槍砲，修法意旨略以：鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要等語。是依修正後槍砲彈藥刀械管制條例規定，持有非制式手槍者，亦應適用同條例第7條第4項規定處以「五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」，與修正前應適用同條例第8條第4項規定之法定刑「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」相較，已拉高其法定刑度。經比較新舊法結果，被告行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時之規定，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告與高恒偉、周安國就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告同時持有多數槍枝、子彈，僅就持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及持有具有殺傷力之子彈，各論以單純1罪。又被告同時持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，係以1行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
㈢按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於
累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑，於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑，法院於量刑裁量時即應具體審酌前案徒刑之執行完畢情形、再犯之時期、再犯後罪罪質等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形。查被告有如事實欄一所示前案及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已該當刑法第47條第1項累犯加重其刑之要件；審酌被告之前案亦係違反槍砲彈藥刀械管制條例，執行完畢後距本案犯行僅約3年，與本案罪質同一，且依累犯規定加重最低本刑，尚無使其人身自由因此遭受過苛侵害而超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審本於同上見解，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第28條、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，並審酌被告持有改造手槍及子彈之行為影響社會治安之情節，幸經員警即時查獲而未致生具體損害，兼衡被告於審理中矢口否認犯行之犯後態度，及其高中肄業之智識程度，先前從事小吃店工作，目前無業，需扶養父親之生活狀況（見原審卷四第136頁）及素行等一切情狀，量處有期徒刑4年10月，併科罰金新臺幣12萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並說明扣案如附表編號1、2所示之改造槍枝2把（各含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）及子彈6顆，為依法不得持有之違禁物，依上開規定宣告沒收，至於扣案業經鑑定具有殺傷力之子彈，試射後火藥已用罄，所留彈頭、彈殼已無殺傷力而非違禁物，無庸諭知沒收等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：被告只認識高恒偉，不認識陳玉樹、周安國，亦未交付任何物品予高恒偉或周安國，完全不知車内有扣案槍彈；周安國於偵查庭與審理庭之陳述不實，高恒偉則證稱伊從頭到尾都沒有看到槍等語，又未見有何布巾類之物品扣案，無法佐證周安國、高恒偉所稱被告以布包裹槍枝之說詞，加以扣案改造手槍2支，經送內政部警政署刑事警察局採驗指紋結果，並未顯現指紋，卷内復無事證證明被告曾經碰觸或將本案槍彈置於自己實力支配之舉，自不足認被告持有槍、彈之犯行云云。惟查：被告所為共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈犯行及其所辯不足採之理由，均如前述，被告之上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宇青提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國110年12月21日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官俞秀美法官陳俞婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國110年12月21日附錄本案論罪科刑法條：
109年6月10日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表編號物品及數量備註1改造手槍1把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號，MODELGUN000）自車輛右後座周安國之腰包內查獲2改造手槍1把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號，MODELGUN00-000）自車輛左後座腳踏墊上查獲3口徑9mm制式子彈1顆自編號1槍枝彈匣內扣得，共3顆，其中2顆業經試射均有殺傷力4非制式子彈5顆（由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成）自編號2槍枝彈匣內扣得，共8顆，其中3顆經試射均有殺傷力