臺灣高等法院臺中分院99年度重上字第65號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年重上字第65號民事判決

裁判日期：民國101年04月30日

裁判案由：履行契約

臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度重上字第65號上訴人日興營造有限公司法定代理人 戴興新 訴訟代理人 吳紹貴 律師訴訟代理人 蘇志淵 律師複代理人 葉雅婷 律師被上訴人量盛電訊興業有限公司法定代理人 譚夙惠 訴訟代理人 吳永發 律師複代理人 林瑞陽 律師訴訟代理人 黃廷維 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國98年12月22日臺灣臺中地方法院97年度重訴字第533號第一審判決提起上訴，本院於101年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
(一)、量盛電訊興業有限公司（以下稱量盛公司）前曾於民國（
以下同）96年5月31日，本於履行契約之法律關係，請求日興營造有限公司（以下稱日興公司）給付新台幣（下同）15,433,375元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息（見原審96年度重訴字第254號卷第1頁）。該案原審承審法官依據96年10月9日言詞辯論期日量盛公司複代理人之陳述（見同卷第110頁），認為量盛公司已撤回原訴；並已將原訴變更為民法第260條債務不履行損害賠償之訴，而於96年11月30日，以量盛公司所為上述變更之訴及假執行之聲請均不合法，裁定駁回量盛公司上述變更之訴及假執行之聲請（見同卷第114頁、第115頁），該事件（原審96年度重訴字第254號）因而結案。結案後，量盛公司主張：訴之變更，以訴之變更合法為訴之撤回之條件，上述事件如果如原法院裁定所認定「變更不合法」，則原訴當然不發生撤回之效力，原訴之訴訟繫屬尚未消滅，因而於97年5月30日具狀請求原法院就原訴繼續審理（見同卷第122頁、第123頁），原法院於97年6月23日，裁定駁回量盛公司續行審理之聲請（見同卷第133頁），量盛公司對之提起抗告，本院於97年8月29日，以97年度抗字第394號裁定，認為上述言詞辯論期日筆錄記載之內容過於簡略，無法確認當事人之真意，不能認為「原訴」已經撤回，足見「原訴」應仍繫屬於原法院而未終結，而將原法院之裁定廢棄（見本院97年度抗字第394號卷第21頁）（本院於101年9月29日發函台灣台中地方法院調取該院96年度重訴字第254號履行契約事件一案96年10月9日上午9時30分言詞辯論期日之法庭數位錄音光碟，該院於100年10月17日函復本院稱該期日之錄音檔已銷毀，已無從播聽該期日之錄音光碟再行確認該期日庭訊之陳述內容，見本院99重上字第65號卷第143頁、144頁），嗣經日興公司對之提起再抗告，亦經本院於97年10月13日，以97年度抗字第394號裁定駁回再抗告，兩造均未對駁回再抗告之裁定提起抗告而告確定（見本院97年度抗字第394號卷第29頁、第30頁），既已確定，兩造均應受拘束，亦即「原訴」（原審96年度重訴字第254號）訴訟繫屬尚未消滅，仍繫屬原法院，原法院因而另行分案（97年度重訴字第533號，即本件案號）續行審理（見原審97年度重訴字第533號卷第1頁），於法並無不合。上訴意旨一再指稱「原訴」已經被上訴人量盛公司於原審撤回，並經上訴人於原審同意，已生撤回效力，訴訟繫屬已經消滅，原審再行分案繼續審理，判命上訴人應給付系爭價金，即有違誤等語，容非有據。
(二)、被上訴人公司之法定代理人已變更為譚夙惠，有公司變更
登記表可憑（見本院卷第211頁），並由譚夙惠於101年4月10日本院言詞辯論期日聲明承受訴訟（見本院卷第190頁），被上訴人亦對承受訴訟無意見，核無不合。
(三)、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張
或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時，原聲明為：①被告應給付原告新台幣（下同）15,433,375元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。②原告願以現金或等值之國泰世華商業銀行三重分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。嗣於訴狀送達後，變更聲明為：①被告應於原告給付如附表所示之管材之同時，給付原告14,596,224元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。②被告應給付原告4,175元，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年息百分之5計算之利息。③原告願以現金或等值之國泰世華商業銀行三重分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。經核被上訴人在第一審所為前述聲明之變更，其性質屬不變更訴訟標的而減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，並無不合。均先敘明。
乙、實體方面：
一、兩造在第二審之聲明：
(一)、上訴人方面：上訴聲明：求為判決：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人在第一審之訴駁回。
(二)、被上訴人方面：答辯聲明：求為判決：駁回對造之上訴。
二、
(一)、被上訴人主張：兩造於95年12月5日簽定「HDPE管材買賣
合約書」（下稱系爭合約），約定上訴人向被上訴人購買「95年度臺中市○○○道建置工程（第三施工區）」所需之HDPE管材，各項管材之品名、數量、單價、總價詳如附表一所示；至於付款方式則約定於合約書第６條：「付款方式：甲方（即上訴人，以下同）於乙方（即被上訴人，以下同）通過台中市政府資格審核後支付本合約貨款總金額的20％作為定金款（於乙方資格送審通過後30天內電匯），材料款以當月底結算起60天內電匯支付之，定金款於每月結帳中依比例扣除20％。」、又關於出貨之時間，於合約書第5條5.3約定由上訴人於出貨前三天通知被上訴人；交貨之地點，於合約書第5條5.1約定依上訴人之指定（即依合約書第４條配合上訴人之工程進度交貨），另合約書第16條約定：「．．．甲方必須全數向乙方承購，乙方不得就任何因素要求調整單價」。系爭合約書訂立後，被上訴人已於96年2月16日通過台中市政府資格審核，依系爭合約書第6條之約定，上訴人即應將貨款總金額之20％付給被上訴人，作為定金款，惟上訴人竟拒不依約給付該款，且上訴人於訂約後，拒不依其工程進度通知被上訴人出貨，違反上訴人依系爭合約書所應履行之受領相關管材之義務，雖經被上訴人催告履行，但上訴人僅向被上訴人提領部分管材，且僅就其已提領之管材，支付3,876,440元予被上訴人，至於如附表二所示相當於14,596,224元價值之HDPE-FEP管、D34管 中管 （即原審判決之附表所示者），則均未依約向被上訴人提領，未指定地點未通知被上訴人交貨，被上訴人於96年3月22日以台北縣三重中山路郵局第500號存證信函對上訴人再為催告履約，上訴人均置之不理，上訴人顯已違背系爭合約第15條：「本案工程之HDPE管及零配件，甲方需向乙方購買．．．」之約定，反而向第三人採購同種管材，並施作於系爭工程內，且上訴人所施作之上述工程業已竣工，足見上訴人早即無履行系爭合約之意思，不向被上訴人提領系爭管材，上訴人以上開不正當行為，阻止上訴人付款條件之成就，依民法第101條第1項之規定，應視為付款條件已經成就，亦即被上訴人得向上訴人請求給付系爭價金等情，爰依系爭合約以及民法第367條、第101條第1項之規定提起本訴，求為命：①、上訴人應於被上訴人給付如原判決附表（即本院判決附表二）所示之管材之同時，給付被上訴人壹仟肆佰伍拾玖萬陸仟貳佰貳拾肆元。②、上訴人應另給付被上訴人肆仟壹佰柒拾伍元，及自民國九十六年六月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨宣告附條件假執行之判決（原審就原判決附表所示管材價金壹仟肆佰伍拾玖萬陸仟貳佰貳拾肆元之遲延利息及該部分之假執行聲請部分，為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服，此部分已告確定；其餘部分，原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人就其所受敗訴判決部分，全部提起上訴）。
(二)、對於上訴人之答辯則陳稱：
１、被上訴人於96年9月10日準備(二)狀中，雖為解除契約之意思表示，然係以該訴之變更合法作為解除契約之意思表示之停止條件，而其所附之條件對於上訴人亦無何不利可言，其所附之條件自非法所不許。又被上訴人變更之訴經本院認變更為不合法而裁定駁回確定，則被上訴人解除契約之意思表示自不生效，故系爭買賣契約自仍有效存在。
２、上訴人雖抗辯稱其向第三人採購同種管材，係因被上訴人無法配合上訴人工程進度提供所需管材所致，然由「工程部分估驗總表」上載「派工日期96年3月16日、估驗日期96年4月13日。」及「台中市政府估驗明細表」上所載「（45項）HDPE管中管ψ100mm，（前期估驗數量：無），（本期估驗數量：5,779.20米）」可得知，上訴人直至96年4月完成施作而報請估驗計價之HDPE管中管ψ1OOmm管材，僅有5,779.20米，於96年4月前均無完工報驗之紀錄，而被上訴人早已於96年1月6日及8日，各送交2,400米，並於同月11日再送交18,540米，顯見被上訴人於1月所提供之管材數量，足敷上訴人施作之用。上訴人雖又主張迄96年4月13日止，上訴人就系爭工程已完成43248.6米（1693
3.2+20536.2+5779.2=43248.6），然被上訴人卻僅提供2萬餘米之系爭管材，顯然有供貨不足無法配合上訴人趕工之需求，然上訴人於96年1月3日以（96）日興營字第9502011號函要求被上訴人於96年1月12日前交貨HDPE管中管ψ100mm3010.8進行米即18064.8米，對此被上訴人於96年1月6日及8日，各送交2,400米，並於同月11日再送交18,540米，是被上訴人於上訴人所定96年1月12日之期限前，交付予上訴人受領之系爭管材數量總數已達23,340米，遠超過上訴人所要求之18,064.8米，嗣上訴人再於96年3月13日函請被上訴人於96年3月16日前交貨HDPE管中管100mm、1000M，被上訴人亦應上訴人要求於所定之日交付1,002米，顯見被上訴人所提供之管材數量，已足敷上訴人施作之用，是上訴人就此抗辯顯與事實不符。
３、上訴人雖以被上訴人提供之管材（子、母管）品質送驗未通過，造成供貨延誤，惟由系爭合約第4條「交貨期間：乙方在簽訂合約並於台中市政府對乙方之資格審核通過後開始配合甲方進度交貨」之約定可知，被上訴人本應在資格審核通過後方才供貨，然因上訴人早於簽訂系爭合約前即95年12月1日已向臺中市政府申報開工，臺中市政府第一次派工單之派工日期乃95年12月31日，上訴人因而發函要求被上訴人出貨，被上訴人為配合上訴人施作系爭工程之需求，方於資格審核尚未通過前即行出貨，故資格審核未通過與本案之供貨並無任何因果關係，甚至乃被上訴人配合上訴人所為，另經鈞院向台中市政府函調「95年度台中市○○○道建置工程（第三施工區）」承商日興營造有限公司於施工期間辦理之材料試驗報告，可得知被上訴人所提供之管材並無品質送驗未通過之情事。
４、關於上訴人以被上訴人初期提供之100mm法蘭，規格諸多不符，上訴人勉強使用318個，其餘因規格不符退回1,612個，最終之全部供貨之合格率僅47％，嚴重影響施工工率，不敷被告趕工需求，遂依系爭合約第17條約定另向其他管材商進貨云云，然依系爭合約第1條「商品內容及價格」之約定內容可知，被上訴人應提供之法蘭數量僅為200只，被上訴人於96年1月6日、8日分別提供法蘭60只及600只予上訴人，是原告依系爭合約提供法蘭之義務業已履行完畢；再者，因法蘭乃係本件HDPE管之另件，極易因現場施工狀況產生損壞，又因其單價甚低，性質上本屬耗材，故實際履約過程中，如上訴人現場有所需要，除契約約定數量外，被上訴人亦基於合作關係而於系爭合約效力外，供應上訴人施工所需，並由上訴人於施作後再退還尚未使用者予被上訴人，而由被上訴人自96年1月6日起開始交付法蘭至同年2月5日止，總交付法蘭數4千多只，扣除79只為現場因材料尺寸不合造成損壞而由原告吸收後，現場實際法蘭使用量為1,818只，故上訴人分別於96年2月5日及3月14日分別退還剩餘之1,612只及1,196只予被上訴人，是以，實際因尺寸不合者僅有79個，占全部送貨4千多只之比例甚低，並無上訴人所言僅47％供貨合格之情事；況上訴人所主張被上訴人提供之法蘭「規格諸多不符」縱為真正，依系爭合約第17條約定之意旨觀之，亦僅發生上訴人得向第三人購買工程所需求數量之法蘭，並以之解決無法與其他管材匹配或施工困難之問題，非謂上訴人得因系爭法蘭之瑕疵，主張系爭合約中所約定之其他物品，亦得隨之向第三人進貨。
三、上訴人則辯以：
(一)、被上訴人應依系爭合約第3條之約定，提供品質符合臺中
市政府標準之管材，且於系爭合約簽訂後，被上訴人理應於一星期內通過臺中市政府資格審核，惟被上訴人卻未於95年12月5日第一次材質送驗通過，遲至96年2月16日送驗方通過之，然系爭工程已於95年12月1日開工，為免拖延工期，上訴人遂不得已在被上訴人尚未通過審核前，即於96年1月3日先通知被上訴人出貨，而被上訴人雖勉強供貨卻數量不足，經上訴人多次催告，仍不敷上訴人趕工需求，被上訴人雖主張上訴人直至96年4月完成施作而報請估驗計價之HDPE管中管ψ100mm管材，僅有5,779.20米，於96年4月前均無完工報驗之紀錄，而被上訴人早已於96年1月6日及8日，各送交2,400米，並於同月11日再送交18,540米，顯見被上訴人於1月所提供之管材數量，足敷上訴人施作之用。然依派工單所示，96年4月13日止上訴人就系爭工程已完成43248.6米（16933.2+20536.2+5779.2=4324
8.6），然被上訴人卻僅提供2萬餘米之系爭管材，顯然有供貨不足無法配合上訴人趕工之需求之情形。且被上訴人所供管材亦僅部分合格，其餘皆因「外徑不一、法蘭無法匹配、尺寸無法與預鑄手孔之預留孔匹配，需打鑿擴孔預留口等」，此由上訴人以被上訴人提供之管材施工，平均施工率（即施工總長度除以施工天數）為686.8M/天，而上訴人以其他管材商提供之管材施工，平均施工率可達1380M/天可以得知。再者，被上訴人自承法蘭進貨共4710只，現場實際使用1818只，可知被上訴人自承良率僅為
38.6%，而上開管材及法蘭遭上訴人退貨及要求換貨，雖經被上訴人更換之仍尺寸不合，無法使用，上訴人無奈下遂於96年1月30日通知被上訴人將依系爭合約第17條之約定，另向其他管材商進貨，被上訴人始來函自承其所供管材有上訴人所指缺失，並承諾改進其缺失，是上訴人於96年3月13日再致函被上訴人試行提貨，惟尺寸不合之缺失仍未能改善，為避免工程遲延，上訴人因而轉向其他廠商進貨方順利完成系爭工程。是以，依系爭合約第15條、第17條之約定，上訴人並未違約，當僅須給付被上訴人所供品質尺寸合格而實際有施作於系爭工程之管材價金3,876,440元，復因系爭合約係以實做實算，故上訴人業已給付貨款，至於被上訴人雖於96年2月16日通過審核，然已無依系爭合約第6條先給付原預訂貨款總金額20％定金之必要，故被上訴人之請求無理由。
(二)、上訴人於本院補辯稱：
１、系爭合約已經被上訴人解除，既已解除，被上訴人請求上訴人給付系爭價金，即屬無據。
２、上訴人於第二審抗辯稱：有關「法蘭(flange)」品質瑕疵致影響施工進度部分，原審雖認依被上訴人員工 蔡奇芬 之證述，認系爭法蘭並無合格率偏低致無法使用之情事。惟，上開證人乃被上訴人之員工，其證詞顯有偏頗之虞，不得盡信，況，被上訴人所提供法蘭係為連接固定管材所用，如法蘭之呎吋規格與本案HDEP之規格不合者，即造成管材無法銜接之窘境而影響鋪設進度，此本屬眾所周知之事實，無庸舉證等語。
四、兩造不爭執之事實：
(一)、兩造於95年12月5日簽定「HDPE管材買賣合約書」（下稱
系爭合約），約定上訴人向被上訴人購買「95年度臺中市○○○道建置工程（第三施工區）」所需之HDPE管材，各項管材之品名、數量、單價、總價詳如附表一所示；至於付款方式則約定於合約書第６條：「付款方式：甲方（即上訴人，以下同）於乙方（即被上訴人，以下同）通過台中市政府資格審核後支付本合約貨款總金額的20％作為定金款（於乙方資格送審通過後30天內電匯），材料款以當月底結算起60天內電匯支付之，定金款於每月結帳中依比例扣除20％。」、又關於出貨之時間，於合約書第5條5.3約定由上訴人於出貨前三天通知被上訴人；交貨之地點，於合約書第5條5.1約定依上訴人之指定（即依合約書第４條配合上訴人之工程進度交貨）。
(二)、被上訴人於96年2月16日通過台中市政府資格審核。
(三)、訂約後，上訴人僅向被上訴人提領相當於3,876,440元價
金之管材，上訴人已支付被上訴人之價金共3,876,440元。
五、得心證之理由：
(一)、量盛電訊興業有限公司（以下稱量盛公司）前曾於96年5
月31日，本於履行契約之法律關係，請求日興營造有限公司（以下稱日興公司）給付15,433,375元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息（見原審96年度重訴字第254號卷第1頁）。該案原審承審法官依據96年10月9日言詞辯論期日量盛公司複代理人之陳述（見同卷第110頁），認為量盛公司已撤回原訴；並已將原訴變更為民法第260條債務不履行損害賠償之訴，而於96年11月30日，以量盛公司所為上述變更之訴及假執行之聲請均不合法，裁定駁回量盛公司上述變更之訴及假執行之聲請（見同卷第114頁、第115頁），該事件（原審96年度重訴字第254號）因而結案。結案後，量盛公司主張：訴之變更，以「訴之變更係合法」為訴之撤回之條件，上述事件如果「訴之變更不合法」，則原訴當然不發生撤回之效力，原訴之訴訟繫屬尚未消滅，因而於97年5月30日具狀請求原法院就原訴繼續審理（見同卷第122頁、第123頁），原法院於97年6月23日，裁定駁回量盛公司續行審理之聲請（見同卷第133頁），量盛公司對之提起抗告，本院於97年8月29日，以97年度抗字第394號裁定，認為上述言詞辯論期日筆錄記載之內容過於簡略，無法確認當事人之真意，不能認為「原訴」已經撤回，「原訴」應仍繫屬於原法院而未終結，而將原法院之裁定廢棄（見本院97年度抗字第394號卷第21頁）（本院於101年9月29日發函台灣台中地方法院調取該院96年度重訴字第254號履行契約事件一案96年10月9日上午9時30分言詞辯論期日之法庭數位錄音光碟，該院於100年10月17日函復本院稱該期日之錄音檔已銷毀。至使本院已無從播聽該期日之錄音光碟以確認該期日庭訊之陳述內容，見本院99重上字第65號卷第143頁、144頁），嗣經日興公司對之提起再抗告，亦經本院於97年10月13日，以97年度抗字第394號裁定駁回再抗告，兩造均未對駁回再抗告之裁定提起抗告而告確定（見本院97年度抗字第394號卷第29頁、第30頁），既已確定，兩造均應受拘束，亦即「原訴」（原審96年度重訴字第254號）訴訟繫屬尚未消滅，仍繫屬原法院，本院於97年11月6日，將97年抗字第394號卷函送原法院後，原法院因而據以另行分案（97年度重訴字第533號，即本件案號）續行審理，於法並無不合。上訴意旨一再指稱「原訴」已經被上訴人量盛公司於原審撤回，並經上訴人於原審同意，已生撤回效力，訴訟繫屬已經消滅，原審再行分案繼續審理，判命上訴人應給付系爭價金，即有違誤等語，容非有據。本院仍應就本件原審判決之上訴予以審判。
(二)、關於被上訴人請求上訴人給付相當於96年3月16日提領之
「D34管中管（黑管）4000M」價金4175元及遲延利息部分：
被上訴人主張兩造於95年12月5日簽定系爭合約，約定上訴人向被上訴人購買95年度臺中市○○○道建置工程所需之HDPE管材，各項管材之品名、數量、單價、總價詳如附表一所示；至於付款方式則約定於合約書第６條：「付款方式：甲方（即上訴人，以下同）於乙方（即被上訴人，以下同）通過台中市政府資格審核後支付本合約貨款總金額的20％作為定金款（於乙方資格送審通過後30天內電匯），材料款以當月底結算起60天內電匯支付之，定金款於每月結帳中依比例扣除20％。」、又關於出貨之時間，於合約書第5條5.3約定由上訴人於出貨前三天通知被上訴人；交貨之地點，於合約書第5條5.1約定依上訴人之指定（即依合約書第４條配合上訴人之工程進度交貨）等情，業據被上訴人提出系爭合約書為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。又被上訴人主張上訴人已於96年3月16日向被上訴人提貨D34管中管（黑管）4000M，上訴人並未付款，尚積欠價金32,000元，經扣抵相關必要費用後，上訴人尚積欠4,175元之情，亦為上訴人所不爭執，故被上訴人請求上訴人給付此部分價金4,175元及自訴狀繕本送達之翌日即96年6月23日（見原審96年度重訴字第254號卷第30頁送達證書）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬正當。
(三)、關於被上訴人請求：上訴人應於被上訴人給付如原判決附
表（即本院判決附表二）所示之管材之同時，給付被上訴人壹仟肆佰伍拾玖萬陸仟貳佰貳拾肆元部分：
被上訴人主張：上訴人係系爭管材之買受人，未依約履行買受人所應負擔之「受領系爭管材之義務」，雖經被上訴人以出賣人之地位，向上訴人催告，惟上訴人僅履行部分義務及支付相當於已提領之管材價金3,876,440元予被上訴人，但對於除此以外之管材，則拒不依約向被上訴人提領，違反系爭合約書第15條：「本案工程之HDPE管及零配件，甲方（即上訴人）需向乙方（即被上訴人）購買，數量以實作工程實作實算」之約定，上訴人反而向第三人採購同種管材並施作於系爭工程，以不正當之行為阻止其應給付系爭價金條件之成就，應視為條件已成就，被上訴人可以向上訴人請求給付系爭價金等語。上訴人對伊確有向第三人採購同種管材並施作於系爭工程乙節並不爭執，然辯稱：本件尚未履行之系爭買賣契約，業經被上訴人以96年9月10日準備(二)狀為解除契約之意思表示，系爭契約既已解除，被上訴人依契約內容請求上訴人給付價金，即屬無據；又本件因被上訴人無法配合上訴人方趕工需求進貨，且提供之「管材」及「法蘭」商品之合格率甚低，無法使用，上訴人始依照系爭合約第17條之約定，另向其他管材商進貨等語。是本件關於此部分之爭點為：
①、系爭買賣契約尚未履行部分（即本判決附表二部分之
管材部分），是否業經被上訴人合法解除？
②、倘尚未解除，被上訴人請求上訴人給付尚未提貨部分
之價金，有無理由？
１、系爭買賣契約尚未履行部分（即本判決附表二所示之管材部分），尚未經被上訴人合法解除，系爭買賣契約仍有效存在：
按民法第359條前段規定：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條（即民法第354條至第358條）之規定，應負擔保責任者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金」。又依最高法院85年度台上字第486號判決意旨：買受人依民法第359條規定而解除契約，原無待於催告出賣人先行修補瑕疵，其解除契約之意思表示是否發生效力，應以系爭買賣標的物是否有應由出賣人負擔保責任之瑕疵，以及就該項瑕疵而解除契約，是否顯失公平（同條後段規定）為斷。如買受人先定相當期限通知出賣人協商解決有關物之瑕疵問題，並以出賣人如不於期限內出面解決，則於所附之催告條件成就時即解除契約，對於出賣人既無不利，自為法之所許（最高法院85年度台上字第486號判決參照）。依上開最高法院判決意旨，解除契約之意思表示，並非絕不能附加條件，應以該所附條件對於相對人是否顯然不利，作為判斷依據。上述最高法院判決之事實雖未全符合本件，但依其意旨，足認解除契約所附之條件，如對被解約之一造並無不利，則為法之所許。查被上訴人於96年5月31日提起本訴時，訴之聲明係以兩造間買賣契約有效存在之法律關係為據；又被上訴人於96年9月10日在原審所提準備(二)狀中，固對上訴人為解除系爭合約之意思表示，然該訴狀中同時對法院為訴之變更之主張，其聲明則變更為買賣契約解除後之法律關係，探求被上訴人之真意，顯係以其訴之變更合法作為解除契約之意思表示之停止條件，而其所附之條件對於上訴人亦無何不利【因被上訴人係以上訴人履約遲延（未於材料送審通過後30天內將定金支付給被上訴人）作為上開解除權行使之理由，縱令該解除權之行使附以「訴之變更獲准」為契約解除之條件，因解除契約所附之條件（即訴之變更獲准）未成就，致使系爭契約仍屬存在，亦未對上訴人之法律上地位有任何不利；反之，上訴人如認被上訴人行使契約解除權係合法生效者，無異自承其確有被上訴人所主張履約遲延之事實，反而使上訴人之法律地位受有不利】，依上開說明，被上訴人解除系爭合約附以「訴之變更獲准」為契約解除之條件，自非法所不許。而被上訴人所為上開變更之訴，業經本院認變更為不合法而裁定駁回確定之情，已詳如上述【詳見「事實及理由」欄乙之五之(一)所載】，則被上訴人解除系爭合約之意思表示自不生效力，系爭買賣合約自仍有效存在。又上訴人於原審言詞辯論程序中始終未對本件被上訴人原先所提起之原訴是否仍究繫屬於原法院一節有所爭執（詳見原審卷），於第一審受敗訴判決後，始在第二審以上述情形執為上訴理由而再事爭執，自無可取。
２、最高法院96年度台上字第1131號判決意旨：「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。又認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷」。本件上訴人抗辯稱：系爭合約簽訂後，被上訴人應於一星期內通過臺中市政府資格審核，惟被上訴人卻未於95年12月5日第一次材質送驗通過，遲至96年2月16日送驗方通過之，然系爭工程已於95年12月1日開工，為免拖延工期，上訴人遂不得已在被上訴人尚未通過審核前，即於96年1月3日先通知被上訴人出貨，而被上訴人雖勉強供貨卻數量不足，經上訴人多次催告，仍不敷上訴人趕工需求等語。惟為被上訴人所否認。查系爭合約第4條約定：「交貨期間：乙方（即被上訴人，以下同）在簽訂合約並於台中市政府對乙方之資格審核通過後開始配合甲方（即上訴人）進度交貨」，由此可知被上訴人本應在資格審核通過後方有供貨之義務，則被上訴人縱未於95年12月5日第一次材質送驗通過，遲至96年2月16日送驗方通過，亦難遽認被上訴人有供貨不及之情事。況依上訴人所提派工日期96年3月16日、估驗日期96年4月13日之「工程部分估驗總表」，其上「台中市政府估驗明細表」上所載「（45項）HDPE管中管ψ100mm，（前期估驗數量：無），（本期估驗數量：5,779.20米）」等語，可得知，上訴人迄96年4月間為止，已完成施作而報請估驗計價之HDPE管中管ψ1OOmm管材，僅有5,779.20米，於96年4月前均無完工報驗之紀錄，則被上訴人於96年1月6日及8日，已各送交2,400米管材，於同月11日再送交18,540米管材，合計已達23340米管材（計算式：2400+2400+18540=23340），已超過上訴人所報請估驗之管材5,779.20米，顯見被上訴人於96年1月所提供給上訴人之管材數量，足敷上訴人上開施作之用，上訴人上開抗辯，並非可採。上訴人雖又主張：迄96年4月13日止，上訴人就系爭工程已完成43248.6米（16933.2+20536.2+5779.2=43248.6），然被上訴人卻僅提供2萬餘米之系爭管材，顯然有供貨不足無法配合上訴人趕工之需求等語。然此亦為被上訴人所否認。查被上訴人係主張上訴人不依約於三天前通知被上訴人出貨，不依約指定交貨地點，經被上訴人催促，仍置之不理，上訴人反而向第三人購貨送至工地而施作於其承攬之工地內，而顯然違反合約之約定。上訴人既向第三人購買管材而施作於工地內，被上訴人無從交貨給上訴人，上訴人抗辯伊迄96年4月13日止已完成43248.6米，被上訴人僅提供2萬餘米之系爭管材，被上訴人供貨不足，未配合上訴人云云，自屬無據。再者，縱認上訴人迄96年4月13日止，就系爭工程確已完成43248.6米，然依系爭合約第4條之約定：
被上訴人（乙方）既係配合上訴人（甲方）進度交貨，則被上訴人顯係於收受上訴人請求交貨之通知後，有無法交貨之情形，方屬被上訴人有供貨不足情形而應負責。查上訴人先於96年1月3日以（96）日興營字第9502011號函要求被上訴人於96年1月12日前交貨HDPE管中管ψ100mm3010.8進行米即18064.8米，對此被上訴人於96年1月6日及8日，各送交2,400米，並於同月11日再送交18,540米，此有兩造所不爭執之前述函文、派工單數量及出貨單在卷可稽，是被上訴人於上訴人所定96年1月12日之期限前，交付予上訴人受領之系爭管材數量總數已達23,340米，已超過上訴人所要求之18,064.8米。而上訴人再於96年3月13日以（96）日興營字第9502028號函要求被上訴人於96年3月16日前交貨HDPE管中管100mm1000M，被上訴人則於96年3月16日交付1,002米，亦有兩造所不爭執之前述函文、試行提貨詳細表及出貨單在卷可稽，則被上訴人顯未有在受上訴人請求交貨後，無法交貨之供貨不足情形，是上訴人辯稱：被上訴人無法配合上訴人方趕工需求進貨云云，並無足採。
３、上訴人又辯稱：被上訴人提供之管材及法蘭有合格率甚低，無法使用之情形等語。此亦為被上訴人所否認。經查：
①、原法院依職權向台中市政府函調「95年度台中市○○○
道建置工程（第三施工區）」承商日興營造有限公司於施工期間辦理之材料試驗報告，試驗結果無論於品管及監工方面均符合施工規範，有台中市政府98年6月17日以府建線字第0980127307號函覆之材料試驗報告在卷可參，則上訴人主張被上訴人提供之管材合格率甚低，無法使用云云，即屬無據。又影響平均施工率（即施工總長度除以施工天數）之變數甚多，非可一概而論，上訴人以其以被上訴人提供之管材施工，平均施工率較低，即認被上訴人提供之管材合格率甚低，亦不足採。再關於「法蘭」合格率部分，業據證人即被上訴人公司職員蔡奇芬於原法院98年9月10日言詞辯論期日到場具結證稱：「提示原證20，有無看過這張文件？）有。」、「（右下方簽署之 何喬玲 ，數量是其傳真給你？）是。」、「（你認識何喬玲？何家公司職員？）我是以電話聯絡何喬玲。我打電話到上訴人日興營造有限公司工地工務所是她接的電話。」、「（為何何喬玲要傳真文件給你？）我們有出貨法蘭，用剩的部分退給我們。」、「（表格下方96年2月5日負1612及96年3月14日負1196，這2個數字為何？）這2個數字就是我剛才說的用剩下的部分。」、「（用剩下的部分並不是法蘭有瑕疵退貨？）對。」、「（這張表格何人製作？）是日興營造有限公司的人製作的。」、「（表格下方962月5日負1612及96年3月14日負1196，是否有說尺寸不合退貨？）沒有。」、「（你如何知道這2件退貨有無瑕疵？）對方沒有告訴我有瑕疵。」、「（原證20『79』數字是何意？）損壞的部分，叫公司自行吸收。」、「（依你與對方交涉過程，如果供應產品有瑕疵，對方是否會在傳真時或以其他方式向你們表示？）一般會以電話告知。本件法蘭部分，並未以電話告知有瑕疵」等語（見原審97年度重訴字第533號卷第三宗第79頁、第80頁），並有被上訴人所提出由上訴人出具之量盛法蘭進貨數量（即原證20）1紙附卷可稽（見同卷第三宗第72頁）。則現場進貨量「法蘭」數4千多只，扣除79只為現場因材料尺寸不合造成損壞而由被上訴人吸收後，現場實際法蘭使用量為1,818只，上訴人尚且分別於96年2月5日及3月14日分別退還剩餘之1,612只及1,196只予被上訴人，則實際因尺寸不合者僅有79只，並無合格率過低情事，且法蘭經使用後既尚有剩餘2000餘只，則顯無影響上訴人施工進度之可言，綜上，上訴人辯稱：被上訴人提供之管材及法蘭有合格率甚低，無法使用之情形云云，亦無足採。
②、上訴人於第二審抗辯稱：有關「法蘭(flange)」品質瑕
疵致影響施工進度部分，原審雖認依被上訴人員工蔡奇芬之證述，認系爭法蘭並無合格率偏低致無法使用之情事。惟，上開證人乃被上訴人之員工，其證詞顯有偏頗之虞，不得盡信，況，被上訴人所提供法蘭係為連接固定管材所用，如法蘭之呎吋規格與本案HDEP之規格不合者，即造成管材無法銜接之窘境而影響鋪設進度，此本屬眾所周知之事實，無庸舉證等語。此為被上訴人所否認。查證人蔡奇芬雖為被上訴人公司之員工，惟按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年度台上字第2673號判例參照），上開證人蔡奇芬就其接洽業務而在場聞見之事實，到場結證後而為證述，其證述之內容，又與上訴人出具之量盛法蘭進貨數量（原審原證20）相符合，且該文件上並無任何鈙明瑕疵之情形，依上判例意旨，上述證人所為之證詞，自難指為不足採信，上訴人所為上述抗辯，即非可取。
４、按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。依當事人一方之意思而決定其成就與否之條件，倘依契約或通常情形，當事人應為一定之行為使其條件成就，乃為圖免因條件成就而受不利益，任意不為該行為，即係以不正當消極行為阻其條件之成就，依上開規定，應視為條件業已成就（最高法院86年度台上字第2280號判決參照）。查依系爭合約第15條之約定，上訴人關於95年度台中市○○○道建置工程所需之HDPE管及零配件，需向被上訴人購買，惟該95年度台中市○○○道建置工程業已完工，而上訴人主張：本件因被上訴人無法配合上訴人方趕工需求進貨，且提供之管材及法蘭合格率甚低，無法使用，上訴人始依照系爭合約第17條之約定，另向其他管材商進貨云云，復無足採，則上訴人就95年度台中市○○○道建置工程所需之HDPE管及零配件，未向被上訴人購買，顯屬違約而係以不正當消極行為阻其條件之成就，依據民法第101條第1項之規定，應視為條件業已成就，則被上訴人依據民法第101條第1項之規定，請求上訴人給付相當於如附表二未提領管材之價金14,596,224元，自屬有據。
５、又物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民法第348條第1項、第367條及第264條第1項分別定有明文。被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法第264條之抗辯權時，如原告不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得僅命被告為給付，而置原告之對待給付於不顧（最高法院29年上字第895號、39年台上字第902號判例參照）。經查，上訴人已於97年12月25日原審言詞辯論期日明確主張同時履行抗辯（見原審97年重訴字第533號卷第一宗第10頁），而兩造就被上訴人尚未給付如附表所示之管材，並不爭執。
揆諸前揭說明，法院自應依據兩造間之系爭買賣契約約定，判令上訴人應於被上訴人給付如附表二所示之管材時，上訴人應給付買賣價金14,596,224元予被上訴人之判決。
六、綜上所述，被上訴人本於履行契約及民法第101條第1項視為條件成就之法律關係，請求：①、上訴人應於被上訴人給付如原判決附表（即本院附表二）所示之管材之同時，給付被上訴人14,596,224元。②、上訴人應給付被上訴人4,175元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年6月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，原審就上開①、②應准許部分，判命上訴人應如數給付被上訴人上述二筆金額之判決，另就第②筆金額之遲延利息，判命上訴人應如數給付被上訴人，以及就上述二筆給付，依兩造之聲請，各酌定相當擔保金額，分別為准免、假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國101年4月30日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官黃薰慧中華民國101年5月4日附表一：
┌─────────┬──┬────┬──┬─────┬─────────┐│品名規格│單位│數量│單價│金額│備註│├─────────┼──┼────┼──┼─────┼─────────┤│壹、HDPE管││││││├─────────┼──┼────┼──┼─────┼─────────┤│HDPE-FEP管100mm│米│114,900│128│14,707,200││├─────────┼──┼────┼──┼─────┼─────────┤│D34管中管(黑管)│米│459,600│8│3,676,800││├─────────┼──┼────┼──┼─────┼─────────┤│貳、HDPE管另件││││││├─────────┼──┼────┼──┼─────┼─────────┤│100mm直接頭│只│20,000│0│0│乙方無條件提供甲方│││││││於本工程使用，數量│││││││依甲方現場實際施工│││││││需求而定。│├─────────┼──┼────┼──┼─────┼─────────┤│100mm法蘭│只│200│30│6,000││├─────────┼──┼────┼──┼─────┼─────────┤│D34管帽│只│200│1.5│300││├─────────┼──┼────┼──┼─────┼─────────┤│小計││││18,390,300││├─────────┼──┼────┼──┼─────┼─────────┤│營業稅│%│5││919,515││├─────────┼──┼────┼──┼─────┼─────────┤│合計││││19,309,815││└─────────┴──┴────┴──┴─────┴─────────┘附表二(即原判決附表)：
┌────────┬────┬───┬──────┐│品名│數量│單價│金額│├────────┼────┼───┼──────┤│HDPE-FEP管100mm│90,558M│128元│11,591,424元│├────────┼────┼───┼──────┤│D34管中管│375,600M│8元│3,004,800元│├────────┼────┴───┴──────┤│總價│14,596,224元│└────────┴───────────────┘