裁判字號：臺灣南投地方法院104年審訴字第238號刑事判決
裁判日期：民國104年11月05日
裁判案由：違反藥事法
臺灣南投地方法院刑事判決104年度審訴字第238號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告潘元凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第3228號、104年度偵字第1120、1693號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文潘元凱明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠潘元凱明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項
第2款所規定之第二級毒品，且為藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」即禁藥，不得非法轉讓，竟分別基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，而為下列行為：
⒈潘元凱於103年8月5日9時47分許，以其持用之行動電話
門號0000-000000號與 莊貿凱 所持用之行動電話門號0000-000000號聯繫轉讓禁藥甲基安非他命事宜後，潘元凱遂於同日10時許至莊貿凱位於南投縣埔里鎮○○巷00號住處前，轉讓禁藥甲基安非他命1包（數量不詳，惟無證據證明已達淨重10公克以上）予莊貿凱施用。
⒉潘元凱於103年8月13日14時24分許，以其持用之行動電話
門號0000-000000號與莊貿凱所持用之行動電話門號0000-000000號聯繫轉讓禁藥甲基安非他命事宜後，潘元凱遂於翌日（即103年8月14日）某時許至莊貿凱上揭住處前，轉讓禁藥甲基安非他命1包（數量不詳，惟無證據證明已達淨重10公克以上）予莊貿凱施用。因潘元凱另案遭通緝，經警於同日17時52分許，在臺中市○○區○○○街○○號居所前逮捕，當場扣得甲基安非他命8包，又經其同意後，於同日18時
5分許帶同員警至其上揭居所進行搜索，再扣得甲基安非他命8包、其施用所剩餘之海洛因9包、吸食器1組、玻璃球
2顆及藥鏟1支（另涉施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌部分，經本院以104年度審訴字第17
2號判決分別處有期徒刑11月、1年、2月在案），及嗣經警報由檢察官向本院聲請而經核准對於潘元凱所使用之上開行動電話門號實施通訊監察，循線查悉上情。
㈡案經南投縣政府警察局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告潘元凱於警詢、偵查中、本院準備程序及審理中之自白。
㈡證人莊貿凱於警詢、偵查中之證述。
㈢電話號碼0000-000000號之通訊監察譯文、本院103年度聲
監續字第162號通訊監察書、莊貿凱指認潘元凱之南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、潘元凱之照片各1份。
三、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院97年度台上字第3490號、99年度台上字第2041號、100年度台上字第2323號判決意旨參照）。按毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於93年4月21日修正公布，同年月23日生效之後法，該罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第8條第6項規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，而依行政院公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一；又同條例第9條規定成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品者，依該條項規定加重其刑至二分之一，故行為人除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項、轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者外，因93年4月21日修正後藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。查本案被告潘元凱無償提供給證人莊貿凱施用之甲基安非他命，並未扣案，重量不詳，尚難認已達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款所定淨重10公克以上之加重其刑標準，又證人莊貿凱亦非未成年人，是被告轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。是核被告所為，分係犯藥事法第83條第1項之明知禁藥而轉讓罪。又被告所為轉讓禁藥甲基安非他命前，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪（藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，然被告所持有之禁藥甲基安非他命亦為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，其仍構成持有第二級毒品罪，此持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收）。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或
一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議參照）。查被告前於101年間因持有第二級毒品案件，經本院以102年度易字第151號判決判處有期徒刑5月確定，並於102年7月4日易科罰金執行完畢；又於同年間因違反森林法案件，經本院以102年度訴字第12號判決判處有期徒刑6月，嗣上訴分別經臺灣高等法院臺中分院以102年度上訴字第1320號、最高法院以102年度台上字第4658號判決上訴駁回而確定；同年間復因販賣第一級毒品案件，經本院以102年度訴字第3號判決各判處有期徒刑15年2月（共2罪）、15年3月（共2罪）、15年4月，嗣上訴分別經臺灣高等法院臺中分院以102年度上訴字第968號、最高法院以103年度台上字第13號判決上訴駁回而確定，上揭各罪嗣經臺灣高等法院臺中分院以103年度聲字第1660號裁定應執行有期徒刑17年3月確定，刻正執行中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可證，惟被告前揭所犯持有第二級毒品罪已於102年7月4日執行完畢，從而，揆諸上揭決議，本件被告係在所犯持有第二級毒品罪執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，俱屬累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣爰審酌被告明知甲基安非他命係禁藥，仍無償轉讓禁藥與他
人施用，對於他人身體健康亦造成嚴重之危害，惟其轉讓禁藥之次數僅2次，對象僅1人，數量尚非甚多，兼衡其犯罪之動機、所生之危害，及犯罪後坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈤至扣案之海洛因9包、甲基安非他命共16包，雖皆為被告所
有之物，分別經送法務部調查局濫用藥物實驗室、衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果固分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有上開實驗室調科壹字第00000000000號鑑定書、上開療養院草療鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑驗書各1份附卷足憑；扣案吸食器1組、玻璃球2顆及藥鏟1支，雖亦為被告所有之物，然被告於本院審理時供稱：扣案物與本案沒有關聯等語（參見本院卷第50頁反面），又無證據足以證明係供被告犯本案轉讓禁藥犯行所用之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項。㈡藥事法第83條第1項。
㈢刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀（應附繕本）。
本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。
中華民國104年11月5日
刑事第五庭法官陳鈴香以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭秀芬中華民國104年11月5日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。