裁判字號：臺灣南投地方法院104年審易字第195號刑事判決
裁判日期：民國104年11月05日
裁判案由：賭博
臺灣南投地方法院刑事判決104年度審易字第195號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告沈昆河上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第75
3號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院進行簡式審判程序，判決如下：
主文沈昆河共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1至15所示之物，均沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠沈昆河為址設南投縣○○鎮○○路○段○○○號1樓之「大樂
商店」負責人，其明知該商店並未依電子遊戲場業管理條例之規定向主管機關南投縣政府領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟與 李宥宣 （另經本院以104年度投刑簡字第51號簡易判決判處罪刑在案）共同基於非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，自民國104年1月1日起，經營該商店，並自104年1月19日起，以每月新臺幣（下同）2萬5,000元之代價，雇用李宥宣擔任店員，在櫃檯負責看管如附表編號1至9所示之賭博性電子遊戲機具共15臺及開分、洗分、兌換現金等工作，共同在上開處所經營電子遊戲場業，並利用前揭賭博性電子遊戲機具與不特定之人賭博財物以牟利。其等賭博之方式係賭客先持100元或其倍數之金額予李宥宣，李宥宣依各類賭博機臺之設定開分啟動機檯後，賭客再依各類賭博機臺不同比例之押注分數，與機器對賭，如有押中，就可得倍數不等之分數，若賭客未押中，則押注之分數消失，開分賭金歸沈昆河所有。迨玩賭結束，如機台內尚有分數，所餘分數可兌換記載「黃色積分卡」（代表1,000元）、「藍色積分卡」（代表500元）及「綠色積分卡」（代表100元）等不同顏色之積分卡，以前開積分卡代表之面額向李宥宣兌換現金。嗣於104年2月2日18時25分前之某時許，分別有賭客 林文裕 、 黃雪 （分別另經本院以104年度投刑簡字第51號簡易判決判處罪刑在案）進入上開處所內，林文裕以2,000元向李宥宣開分賭玩Fishhunter機檯，黃雪以1,000元向李宥宣開分賭玩少林寺機檯，嗣於同日18時25分許，經南投縣政府人員及警方據報前往上址聯合查緝而當場查獲賭客林文裕、黃雪，並扣得沈昆河所有供其與李宥宣共同犯上揭非法營業及賭博犯行所用如附表編號11至15所示之物、如附表編號1至9所示之當場賭博之器具、如附表編號10所示在兌換籌碼處之賭資2,000元及與本案無關之交班表1張。
二、證據名稱：㈠被告沈昆河於本院準備程序及審理中之自白。
㈡證人即另案被告李宥宣、林文裕、黃雪及證人 馮玉穎 於警詢、偵查中之證述。
㈢南投縣政府警察局（草屯分局）聯合稽查電子遊戲場會勘紀
錄表、南投縣政府警察局草屯分局中正派出所臨檢紀錄表、南投縣政府警察局草屯分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣賭博性電動玩具暫存保管條、南投縣政府103年12月31日府建工字第0000000000號函、大樂商店商業登記抄本各1份及查獲照片18張。
㈣扣案如附表編號1至15所示之物。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告沈昆河所為，係犯電子遊戲場業管理條例第22條之未
依規定領有營業級別證，而非法經營電子遊戲場業及刑法第
266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。㈡按所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業
務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276號判例意旨參照）。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號刑事判決意旨參照）。準此，被告沈昆河自10
4年1月1日起至同年2月2日18時25分許為警查獲時止，所為上揭非法營業及在公眾得出入之場所賭博財物本質上即含有反覆為之特質，並具有場所、時間密接性，足認被告自始即各基於反覆實施之犯意，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應各包括性地論以一罪。
㈢被告沈昆河以一行為觸犯前開未依規定領有營業級別證，而
非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之未依規定領有營業級別證，而非法經營電子遊戲場業罪處斷。
㈣被告沈昆河與另案被告李宥宣2人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。
㈤爰審酌被告前於83、88年間即曾因賭博案件，經法院判處罪
刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其共同未依規定領有營業級別證而非法經營電子遊戲場業，且與不特定賭客賭博財物，非但破壞政府對電子遊戲場業之行政管理秩序，亦助長社會賭博之投機歪風，且其為負責人於本案係居於主導地位，及本案所擺設賭博性電子遊戲機具之數量為15臺、扣案賭資為2,000元之規模，暨其犯後已知坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈥扣案如附表編號1至9所示之賭博性電子遊戲機具15臺，均
屬當場賭博之器具；又扣案如附表編號10所示之賭資2,000元，為在兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定宣告沒收之。扣案如附表編號11至15所示之物，為被告所有，供共同犯本案之罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，均諭知沒收。另扣案之交班表1張，衡情係做為員工交班證明所用，與本案被告前揭犯行並無關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：沈昆河明知址設南投縣○○鎮○○路○段
○○○號1樓、其擔任負責人之「大樂商店」，未依電子遊戲場業管理條例之規定向主管機關南投縣政府領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博以及在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，自104年1月1日起，經營該商店，並自104年1月19日起，以每月2萬5,000元之代價，雇用李宥宣擔任商品銷售人員，由李宥宣負責看管在上揭公眾得出入之「大樂便利商店」擺放之KK猩機臺4臺、少林寺機、HUGA、Fishhunter各2臺、KK猩撲克、蜘蛛人、世界盃販賣機、皇冠迷及金銀豹系列各1臺等遊戲機共15臺及機臺之開分、洗分兌換現金予不特定賭客之工作。
賭博之方式係賭客先持100元或其倍數之金額予李宥宣，李宥宣依各類賭博機臺之設定開分啟動機檯後，賭客再依各類賭博機臺不同比例之押注分數，與機器對賭，如有押中，就可得倍數不等之分數，若賭客未押中，則押注之分數消失，開分賭金歸沈昆河所有。迨玩賭結束，如機台內尚有分數，所餘分數可兌換記載「黃色積分卡」（代表1000元）、「藍色積分卡」（代表500元）及「綠色積分卡」（代表100元）等不同顏色之積分卡，以前開積分卡代表之面額向李宥宣兌換現金。嗣於104年2月2日18時25分許，經南投縣政府人員及警方據報前往上址聯合查緝，當場查獲賭客林文裕在上址以2,000元向李宥宣開分賭玩Fishhunter機檯，另發現賭客黃雪在上址以1,000元向李宥宣開分賭玩少林寺機檯，並扣得上開遊戲機共15臺、IC板15塊、賭資2,000元、藍色試玩卡6張、綠色試玩卡20張、黃色試玩卡35張、電源開關遙控器2個、開洗分鑰匙5支及交班表1張等物。因認被告沈昆河另涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌等語。
㈡惟按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事
實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按刑法第268條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所或邀約不特定多數人聚賭，且行為人意圖營利之內容，必附麗於供給賭博場所等行為之上（例如收取租金、抽頭金等），方能以該罪論擬，倘行為人之獲利，全數藉由參與賭博以射倖行為而來，復未片面更易（調低）賠率設定，此與向押中賭客按次收取抽頭金之行為應有所有不同，即非該法條所謂「意圖營利」之情形；又上開法條之意圖營利供賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，係指「提供賭博場所供人賭博」藉以營利，或「邀聚不特定之多數人聚賭」等賭博之媒介行為所涉之處罰規定。即行為人所圖得之利益，係由「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之直接對價而來。易言之，刑法第266條第1項賭博罪係從自己賭博行為獲得利益，同法第268條第1項營利供給賭博場所罪或聚眾賭博罪，係從供給賭博場所或聚眾賭博即他人之賭博行為獲取利益（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第13號法律問題研討結果參照）。
㈢公訴意旨認被告沈昆河涉犯上揭意圖營利供給賭博場所、聚
眾賭博罪嫌，無非以渠之自白、證人即另案被告李宥宣、林文裕、 黃雪暨 證人馮玉穎之證述、上揭會勘紀錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物、臨檢紀錄表、暫存保管條、現場照片為其主要論據。惟查，被告沈昆河雖係「大樂商店」之負責人，然該店乃係擺設機臺供人把玩，縱依機器之設計結構，店家勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質乃以該遊戲機臺代替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設機臺供人玩樂者，仍是憑偶然之事實，以決定財物之得喪，無何從中抽取金錢圖利之情形。揆諸前開說明，被告沈昆河所為自與刑法第268條之要件相間，難以該罪相繩。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告沈昆河有何檢察官起訴之此部分犯行，惟因起訴意旨認被告此部分罪嫌與前開經論罪科刑之未依規定領有營業級別證，而非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物罪間具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項。㈡電子遊戲場業管理條例第22條。
㈢刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款。
㈣刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。
六、如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。
中華民國104年11月5日
刑事第五庭法官陳鈴香以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭秀芬中華民國104年11月5日附表：
┌──┬───────────┬────┬───────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼───────────┼────┼───────┤│1│KK猩│4臺│共含IC板4塊│├──┼───────────┼────┼───────┤│2│KK猩撲克│1臺│含IC板1塊│├──┼───────────┼────┼───────┤│3│蜘蛛人│1臺│含IC板1塊│├──┼───────────┼────┼───────┤│4│世界盃販賣機│1臺│含IC板1塊│├──┼───────────┼────┼───────┤│5│少林寺│2臺│共含IC板2塊│├──┼───────────┼────┼───────┤│6│HUGA│2臺│共含IC板2塊│├──┼───────────┼────┼───────┤│7│皇冠迷│1臺│含IC板1塊│├──┼───────────┼────┼───────┤│8│金銀豹系列│1臺│含IC板1塊│├──┼───────────┼────┼───────┤│9│Fishhunter│2臺│共含IC板2塊│├──┼───────────┼────┼───────┤│10│在兌換籌碼處之賭資│2,000元││├──┼───────────┼────┼───────┤│11│藍色試玩卡│6張││├──┼───────────┼────┼───────┤│12│綠色試玩卡│20張││├──┼───────────┼────┼───────┤│13│黃色試玩卡│35張││├──┼───────────┼────┼───────┤│14│遙控器（黑色、白色）電│2個││││源開關│││├──┼───────────┼────┼───────┤│15│鑰匙│5支│開洗分用│└──┴───────────┴────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。