裁判字號：臺灣臺中地方法院95年勞訴字第26號民事判決
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：職業災害賠償等
臺灣臺中地方法院民事判決95年度勞訴字第26號原告戊○○
1訴訟代理人 邱育彰 律師被告上通機械工程有限公司兼法定代理人庚○○上列當事人間職業災害補償事件，本院於96年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條定有明文。
二、本件原告起訴時列被告為庚○○、 馬太 機械工程有限公司、上通機械工程有限公司，嗣於本案審理中撤回對被告馬太機械工程有限公司部分之訴訟，而被告對於原告訴之一部撤回，自該期日起10日內未表示異議，是依民事訴訟法第262條第4項之規定，原告就該部分之訴，已生訴之撤回之效力。
乙、實體方面：
一、原告主張：㈠原告是被告庚○○所僱用，為被告上通機械有限公司（下稱
上通公司）服勞務，此僱傭關係有「馬太機械工程有限公司新進人員加盟切結書」與「九十二年各類所得扣繳暨免扣繳憑單」為證。依「馬太機械工程有限公司新進人員加盟切結書」勞僱契約內容所示，被告所受領的是「月薪5萬元」，且原告工作時，必須遵守被告之規定與要求，足見原告與被告間所締結者，係僱傭契約而非承攬契約，並依勞工安全衛生法第2條第1項之規定：「受僱從事工作獲致工資者」為勞工，因此原告亦具勞工身分。
㈡民國（下同）93年8月13日，原告於被告所承攬「福壽實業
股份有限公司高雄廠」（下稱福壽公司）之工程中，意外於施工中自工廠屋頂跌落，造成身上多處開放性骨折，原告所受之傷勢，如建仁醫院「診斷證明書」內容所示。原告所受之傷勢，至起訴時仍未痊癒，至今原告右手尺骨仍置放鋼釘固定，復原日期尚無法確定。
㈢依「職業災害勞工保護法」第7條之規定：「勞工因職業災
害所致之損害，雇主應負賠償責任，但雇主能證明無過失者，不在此限。」依本條之規定，只要勞工證明渠因職業災害而受有損害，則推定雇主為有過失，應對勞工負損害賠償責任。今原告於為雇主服勞務時受傷，符合勞工安全衛生法第2條第4項之規定「勞工因作業活動及其他職業上原因引起之勞工傷害」，因此原告所受之傷屬「職業災害」。又依勞工安全衛生法第5條第5款之規定，雇主對於有防止墜落之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準之必要安全設備，在事故發生之當時，被告在原告所工作之作業場中，並未設置任何防止墜落之安全設備，足見被告對於原告所受職業災害之發生，並非無過失。今被告庚○○因上通公司違反勞工安全衛生法第5條第5款之規定致原告受有損害，則依公司法第23條第2項規定，被告庚○○應與上通公司負連帶賠償之責。
又原告於起訴前，曾向台中縣神岡鄉調解委員會聲請調解，然雙方無法就此事件達成共識，有「調解不成立證明書」可證。
㈣原告損害數額之計算：
⑴醫療費用支出部分：至起訴時原告計支出醫療費用新台幣（
下同）75,420元。（93年8月13日至高雄建仁醫院開刀住院11天：37,353元，94年5月30日台中清泉醫院住院開刀4天：
12,500元，清泉醫院骨科：20,277元，清泉醫院復健科：
5,290元）⑵因而增加之生活所需費用：由於原告所受之傷勢頗重，手腳
均有開放性骨折，因此自93年8月13日起至94年4月時止（能自由活動之時），原告均需由他人看護照料生活起居，此期間均係由原告之妻負責照料原告之生活起居，因此原告有按此8個月期間支出看護費用之必要，原告就此請求24萬元之損害賠償。
⑶減少之薪資所得：自93年8月13日起至起訴時止，原告因骨
折而無法工作，依原告於事故發生前每月薪資5萬元計算，以93年8月13日至95年2月13日18個月期間計算，原告得向被告請求90萬元。復依勞動基準法第59條第2項第2款規定：勞工因遭遇職業災害而殘廢，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予已補償，原告亦得依此請求被告給付賠償薪資。
⑷非財產上之損害：原告自受傷後，超過半年期間內均無法起
身，每日只能臥病在床，且被告事發之後，推卸責任，完全否認其法律上應負之責任，並由於被告並未依法為原告投保勞工保險，因此原告亦無法自勞工保險取得給付。原告是全家經濟來源之支柱，臥病期間，內心痛苦萬分，對於妻兒感到萬分愧疚，因此，原告據此向被告請求非財產上之損害50萬元。
㈤對被告抗辯之陳述：
⑴原告與被告上通公司間有僱傭關係：
①原告上班必須打卡，下班亦同。由此事實可見，原告於工
作時間中必須受被告指揮監督，原告係給付一定時間勞務獲致薪資，因此當事人兩造間之法律關係為僱傭關係。
②原告所提出原證二號書證中，有93年8月12日被告向國暉
材料行訂貨出貨單乙紙，該筆貨物的訂購人是被告，而由原告開著被告公司車輛，以被告公司職員身分領取該筆貨物，故而是由原告簽收，此一證據顯示原告有為被告服勞務之事實。
③又證人己○○證言雖然於93年7月前經常看到原告出入被
告上通公司，但直至93年7月間後因為於員工打卡處有放置原告姓名的工時卡，證人才知悉原告自是時起受僱於被告公司。被告抗辯原告之工時卡是與原告商談僱傭時製作，實際上未曾使用，則何以僱傭未談妥原告的工時卡會放在員工打卡處而被證人即當時同為被告職員己○○看見並因此誤以為原告開始受僱於被告公司？以及僱傭未談妥何以要製作原告之工時卡？④再據證人己○○證言自93年7月之後原告才到被告公司上
班，其證詞與原告主張自93年7月中旬起受僱於被告陳述相符，足證原告所陳「自93年7月中旬起受僱於被告」為事實。
⑤對於慶欣欣公司工程部分：原告主張僱傭關係是自93年7
月中旬起受僱於被告，並已經提出證人己○○證詞證明，則被告提出「僱傭關係期間以外」事實，因與待證事實欠缺關聯性，實無調查之必要。
⑥證人乙○○證詞部分：證人指出是被告介紹證人去找原告
報價的，則受僱人在雇主同意下承攬其他工作，並無不妥，證人請原告報價一個價值七千塊的鋁門，而原告僅是報價卻無實際承做，並未證明原告於上班時間中從事自己承攬的工作，更不足證明原告「雖然打卡但未受僱於被告」。
⑦末查，原告所提出原證二號書證中，扣繳憑單中「所得類
別」為「薪資」，至於被告抗辯是因原告提不出發票，故改以薪資為給付名義，原告否認此為事實。又被告93年8月6日給付原告之24000元是原告7月份之薪資。被告93年8月8日給付原告之30000元是原告向被告借貸之金錢。被告93年8月23日給付原告之50000元是原告8月份之薪資。被告答辯書狀所載給付之金錢均非工程款。
⑵本件工程承攬人為被告：
①原告否認承攬93年8月13日福壽公司高雄廠屋頂漏水施工
工程，並主張此工程之承攬人為被告庚○○或上通公司。②原告否認於93年6、7月間承攬慶欣欣鋼鐵公司風管工程，亦否認被告答辯狀中所指原告其他承攬事實。
③事發當天早上，原告是先到被告公司，受被告指示工作內
容後，駕駛被告上通公司車輛並攜帶被告上通公司之機具前往高雄工作，。到達高雄福壽公司時，原告直接與楊廠長接洽，表明為被告員工後，由楊廠長指出施工地點後前往施工。後來發生事故時，福壽公司第一時間是通知庚○○前來處理，原告之妻雖在高雄，卻是在接到被告通知時才知道原告發生意外。事後，被告又自行將上通公司停放於福壽公司之車輛與機具取回。且據己○○證言：「因為我在被告公司上班，所以我知道原告當天（93.8.13日）開的車子是被告公司的車。」及「原告當天是先到公司收拾工具（公司所有），他收拾工具時我有看到，然後開著公司的車去高雄。」雖然該車輛登記之所有權人是誰，證人並未指出，但是公司使用的車輛未必要登記在公司名下，證人證詞只是指出「該車輛由公司使用」事實。
④慶欣欣公司工程部分：
1.據被告提出93.5.24日開立之發票內容觀之，單就完工請款日期而言，即不在原告主張僱傭關係期間，如何能證明93.7月中旬後僱傭關係存否？又發票的開立人是被告公司，只能證明被告公司確實承攬該工程，就被告主張「次承攬」事實，要無記載，如何證明次承攬事實之存在？
2.據被告提出93.5.4日估價單內容觀之，該估價單製作之時間及主體均與原告無關，至於手寫「轉包戊○○壹拾貳萬元正5/16」內容，不但轉包日期不在原告主張僱傭關係存續期間而與待證事實欠缺關聯性，該轉包記載亦無原告簽名，原告否認有轉包事實。更甚者，議價金額為20萬元，卻以6成轉包下手，被告轉手間賺四成？於常理有違！且既然記載總工程款為「二十萬元正」為何發票金額卻是198,450元？
3.另被告具狀記載：「戊○○承攬上通公司所轉包更新風管工程當時所開立的發票影本一張」根本不存在附件證物之中，附件證物僅有「上通公司承攬慶欣欣公司更新風管工程當時所開立的發票影本一張」。
⑤再者，證人丁○只證明「是被告公司承攬福壽公司的修繕
工程」、及「被告庚○○曾親赴工作物處工作」及陳述證人主觀上認為原告是為被告公司完成工作而已，未曾證言如被告書狀內所陳「戊○○是以承包商的身分獨立作業」，原告既已證明本件工程之承攬人是被告公司，並否認有次承攬事實，及提出證人證詞證明打卡受僱事實，則被告空言次承攬事實存在卻毫無舉證，應不足信。
⑥被告所提出「金昶不銹鋼門窗」公司，於91年間已經登記
停業，自金昶公司停業後，原告即不曾再以金昶公司承攬工程。
㈥聲明：⑴被告庚○○應與上通公司連帶給付原告1,715,420元。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告與被告間並無僱傭關係：
⑴原告非被告公司之員工，本工程事件被告公司僅是轉介紹而
已，並從未到場勘查過，至於工作金額，漏水之處，被告公司僅和福壽公司在電話中簡單敘述，請款也是原告自己辦理。
⑵關於原告所提原證二92年扣繳憑單一事，乃因承攬工程需報
繳營利所得，原告無法提供統一發票，故以工程款來報繳所得稅。
⑶被告公司開業至今從未給予任何員工簽立所謂「新進人員切結書」。
⑷關於打卡一事，是因為曾與原告商談以僱傭方式配合，最後
因原告要求甚高而作罷，卡片僅是當時商談時寫下，並無實際打卡過，且證人己○○也證稱上下班時間不曾看過原告打卡過。
⑸薪資一事，其原告說詞捏造事實反覆不實，原告於95年3月6
日向台中縣政府指控上通公司積欠93年8月1日至13日之薪資，並於94年9月16日寄給上通公司的存證信函中指出；上通公司積欠原告8月份工資21658元，當被告上通公司於95年3月份提出答辯狀針對原告承攬工程之工程款項提答辯時，其中有一筆是24000元支票，票號(UA0000000)於93/8/6兌現，另一筆是30000元支票，票號(UA0000000)於93/8/8兌現，和一筆以現金50000元匯入戊○○三信商銀西屯分行帳號0000000000，日期是93/8/23，其支票均是以上通公司開立的。而原告卻於補充理由狀(一)中第三辯稱93年8月6日24000元是7月份工資款，93/8/8兌現的30000元是被告向原告的借支款項，而93/8/23匯入的50000元是原告8月份的工資款項。由此可證原告捏造事實漏洞百出：①金額不對，②原告證詞前後不一，③付款方式不對(上通公司從未以支票支付薪資款，更不可能提早一個月前就支付薪資支票)。④時間點不對，（被告上通公司薪資的匯款日期通常每月5日～10日），⑤借支款的說法沒有根據。
⑹又據原告向勞工局自述：原告自92年3月份一直在被告公司
（原馬太公司）上班，一直到93年8月份事發後才離職，請原告提出92年3月至93年8月份薪資明細或薪資匯款單，或93年扣繳憑單為證。
⑺再者，原告既承認事發當天向證人證人乙○○報價的事實，
係表示原告當天的身分是一獨立之承攬商的身分，並非受僱於被告上通公司，或受被告上通公司指揮行事。否則，天下豈有公司員工可自由在外標工程之理，再原告當天的行程是攜帶其妻及其兒子女兒於將近早上10點多南下高雄，在高雄某家飯店辦理住宿後，於下午3點多才進福壽工廠施工，此舉若是硬說是受僱於某私人公司是違背常理的。
㈡本件工程承攬人為原告：
⑴本工程事件被告公司僅是轉介紹而已，並從未到場勘查過，
至於工作金額，漏水之處，被告公司僅和福壽公司在電話中簡單敘述，請款也是原告自己辦理。
⑵原告在被告公司有多次轉包承攬紀錄可查。如93年6月～7月
承攬被告公司所轉包之慶欣欣鋼鐵公司之風管更新工程2件，分別為17萬及12萬元。證人丙○○9月18日在庭上已經清楚表示，戊○○是以承攬人的身分帶領3個工人完成慶欣欣更新風管工程;及如93年4～5月原告承攬被告公司五股農會不鏽鋼捲門及台中市○○路鐵捲門的轉包工程等。原告的補充理由狀(四)主張無調查的必要，那為何要在調查完才主張？原告於調查前補充理由(一)中否認承攬本工程，並否認所有承攬的工程，卻遲遲無法對被告答辯中之諸工程款項提出合理的交代。至於總工程款是20萬，為何發票金額是198450元？係因戊○○延遲完工日被慶欣欣公司扣款所致。
⑶證人己○○證稱事發當天原告所開的車是被告公司的，此並
非事實。被告公司（或馬太公司）從成立至今僅在94年6月以貸款方式購買一部中古貨車，其餘名下並無任何貨車在被告公司。至於使用車輛一事，既然不是登記被告公司的車輛就不屬被告上通公司所擁有和所賦於的權限。
⑷再據證人乙○○證詞，事發當天原告仍以電話向其報價鋁門
製作費7千元一事，並綜合其他證人之證詞可證明原告當天10點多攜家帶眷的南下工作，直到下午3點多才進場施工，可確定原告是以承包商的身分獨立作業。
⑸原告原為金昶不鏽鋼門窗之負責人，雖於91年停業後仍以個
人名義向多人承攬工程，截至95年3月20日原告仍然高掛招牌於自宅門前。
㈢聲明：⑴如主文第1項所示⑵如受不利之判決，願供擔保，請准免假執行。
三、兩造經法院整理並簡化爭點，其結果如下：㈠兩造不爭執之事項：
⑴原告於93年8月13日於高雄縣○○鄉○○○路○○號「福壽實
業股份有限公司高雄廠」從事屋頂修繕工程時，因天雨濕滑意外自工廠屋頂跌落，造成身上多處開放性骨折。
⑵前揭事故發生之工地現場並未配置防止墜落之安全設施。
⑶原告曾收受被告所簽發付款人第一銀行中港分行，①票載發
票日93年8月6日，面額24,000元；②票載發票日93年8月8日面額3萬元之支票，並均已兌現完畢，另原告在93年8月23日已收訖被告公司所匯入的5萬元現金。
⑷原告因上開事故所支出之必要費用：
①原告支出醫療費用75,420元⑸以原告名義向台中縣政府勞工局所申請之95年3月6日函文之
印文及以原告名義於94年9月16日寄發給被告之存證信函印文相符。
㈡兩造爭執之事項：
⑴原告是否為被告上通公司之受僱人而從事前揭工程？⑵前揭事故發生時被告有無義務施設上開安全設施？⑶若原告對被告有損害賠償請求權，其得請求之金額為何？
四、本院得心證之理由：㈠原告主張其於93年8月13日於高雄縣○○鄉○○○路○○號「
福壽實業股份有限公司高雄廠」從事屋頂修繕工程時，因天雨濕滑意外自工廠屋頂跌落，造成身上多處開放性骨折等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。
㈡原告雖主張其受雇於被告上通公司，然為被告所否認，經查：
⑴原告曾於94年7月1日向台中市政府提出勞資爭議案件申訴，
請求上通公司給付職業災害補償，經台中市勞資關係協會於94年7月19日召開協調會，勞工即原告代表 吳啟志 出席，然因資方即被告上通公司無人出席而無法進行協調，此有台中市政府勞資爭議案件申訴書、台中市勞資爭議案件協調會紀錄影本各1份附卷可稽。又原告於95年2月27日起訴後，另於95年3月6日向台中縣政府勞工局申訴：原告自92年起受雇於被告上通公司，被告上通公司未依規定替原告投保勞工保險，且拒絕給付職業災害補償，並積欠93年8月1日至13日之薪資等語，因被告上通公司設址於台中市，經台中縣政府函轉台中市政府處理，台中市政府就其中有關「未依規定投保勞工保險」之申訴轉請勞工保險局處理，並經勞工保險局派員洽訪原告，據原告簽名蓋章同意該局派員至上通公司訪查等情，有台中市政府96年5月11日府勞資字第0960104407號函文、勞工保險局96年5月29日保承新字第09660234270號函文各1份在卷足憑。本院審之：
①原告於上開勞資爭議案件申訴書中填載「工作年資自92年
1月至93年8月13日」、「公司名稱馬太機械工程有限公司」；於95年3月6日申訴函中自陳「自92年起受雇上通公司」等語，而原告於本件訴訟中，經被告抗辯請原告提出92年受僱起之薪資給付證明，原告改稱自93年7月中旬起受僱被告上通公司；復經本院調查證據後，始於96年3月1日當庭改稱自93年7月16日開始受雇於上通公司，則原告主張受雇上通公司之時間前後不一，已難採信。
②原告於勞資爭議申訴程序及本院均提出馬太公司給付原告
「薪資所得」之扣繳憑單，據此欲證明原告與被告上通公司有僱傭關係存在，惟上開扣繳憑單給付時間為92年1月至同年9月，且為馬太公司所給付，與原告於本件所主張自93年7月16日開始受僱於上通公司一節顯有矛盾。③被告上通公司原名馬太機械工程有限公司，於93年3月22
日申請變更公司名稱為上通公司，並於同年月23日為經濟部准予變更登記，此有被告提出經濟部函及公司變更登記事項卡影本各1份在卷足憑，若原告果真自93年7月16日始受僱於被告上通公司，則於斯時被告上通公司早已變更公司名稱近4個月之久，原告對於究竟受僱於馬太公司或上通公司當無誤認之可能，況果如原告主張於受僱日起每天至被告上通公司打卡上班，更無誤認被告公司名稱之可能，然原告於前揭94年7月1日申訴書卻仍記載公司名稱為「馬太機械有限公司」，更足徵原告主張受僱於被告上通公司，每天上班打卡云云，應屬不實。
④原告於本院雖否認95年3月6日向台中縣政府申訴函原告印
文之真正，惟經本院函查結果，上開申訴函經台中縣政府函轉台中市政府，再轉請勞工保險局處理後，經勞工保險局派員洽訪原告，原告簽名蓋章同意該局派員至上通公司訪查，已如前述，若上開申訴函並非原告所為，原告於勞工保險局派員洽訪時豈會未予否認並進而簽名蓋章同意訪查，故前揭申訴函應屬原告親為或授權他人所為，原告前揭抗辯不足採信。
⑵原告雖提出：①新進人員加盟切結書、②薪資扣繳憑單、③
93年8月12日出貨單，並引用④證人丁○、人己○○之證詞證明原告與被告上通公司自93年7月16日起確實有僱傭關係存在，惟查：
①原告提出之「馬太機械工程有限公司新進人員加盟切結書
」雖有打印「甲方馬太機械工程有限公司、乙方 謝志淞 」，然並未經任何一方簽名用印，且原告之姓名尚且繕打錯誤，僱用人為馬太公司，均與原告於本件主張之僱用關係不符，顯非可採。
②原告提出之馬太公司92年度給付原告薪資之扣繳憑單，給
付期間為92年1月至92年9月，故自無法證明原告與被告上通公司間有何僱傭關係存在。
③93年8月12日出貨單雖記載現金客戶為「東盛（上通）機
械」，並有「戊○○」之簽名，然上開出貨單係屬現金買賣，並無被告上通公司給付貨款之證據，故客觀上證據評價僅能認定「原告曾以被告上通公司名義向國暉材料行購買材料」，尚不足以據此推論「原告受僱於被告上通公司而受公司指示購買材料」。
④證人即福壽公司高雄廠廠長丁○於本院到庭證稱：「第一
次是由我們廠內的 胡瑞昌 跟被告的法定代理人庚○○先生聯繫，因為我們還有追加，所以請他報價，後來我們就認為價格合理，口頭上訂定承攬契約，交由他們施工。（法官問：你當初講的是由馬太公司承作？還是庚○○個人承作？）當初我們只是跟庚○○聯繫，都沒有講公司還是個人，以前我們工程都是給庚○○做。----（法官問：你們談好後，93年8月13日是誰去施作修繕工程？）應該是戊○○。（法官問：戊○○是基於什麼身分去施作工程？）我們跟馬太公司聯繫之後，有一段時間他們都沒有來修繕，後來戊○○就到工廠來說要修繕屋頂。----（原告訴訟代理人問：系爭工程以前如果有施作，發票是誰開的？）是庚○○來聯繫，但是他公司有時候會換，但是我不記得是不是馬太公司。（原告訴訟代理人問：但都是以公司名義開的嗎？）公司，因為我們要有公司開的發票才可以報帳。（原告訴訟代理人問：當天戊○○是開什麼工程車？應該是馬太的貨車。----（被告兼法定代理人問：你確定他開的車子是馬太公司的車子？）車子旁邊有打公司名字，但是是不是馬太公司的名字，我不是很清楚。」等語，則從證人丁○前揭證詞，僅能證明系爭工程係由被告兼法定代理人庚○○去接洽承攬，當天由原告前往施工，至於原告是否駕駛被告公司車輛前往並不清楚，本院審之原告前往施工於經驗法則上可能如原告所主張係受僱被告上通公司而前往，亦有可能如被告所抗辯係基於工程轉包而前往，故前揭證詞尚無法證明原告與被告上通公司間有僱傭關係存在。
⑤證人即曾任職被告上通公司之員工己○○於本院到庭證稱
：「我在上通公司任職過，時間不太記得了。----（法官問：你開始在上通公司任職後，戊○○何時開始在上通公司任職？）戊○○跟庚○○是好朋友，戊○○偶而會去工廠聊天，大概在出事不到一個月之前，他到上通公司任職，因為我有看到他去上班打卡。（法官問：你怎麼看到他上班打卡的？）因為卡片都放在一起。（法官問：他在你所證稱到上通公司任職之前，你是否知道他有在上通公司任職？）我不清楚。（法官問：戊○○到公司，你跟他熟嗎？）不太熟，只有點頭之交。（法官問：系爭福壽廠的屋頂修繕工程，你知道嗎？）我不知道。（法官問：誰去修理的你知道嗎？）是戊○○。（法官問：你為何會知道？）因為出事當天，我在旁邊看到他要準備出門去修理。（法官問：你有無跟他講話？）我不太記得了。（法官問：你只有在旁邊看到他在整理工具？）整理好了，正要出門。（法官問：你知道他要去那裡嗎？）先前有聽說，但是不知道要去那裡。（法官問：先前聽誰說？說什麼？）我不太記得聽誰說，只是有聽說南部有一個工程需要善後。（法官問：後來你如何知道戊○○有出事？何時知道？）我是星期一上班時才知道，他出發當天是星期五。（法官問：你看到戊○○開車出去嗎？開什麼車？）開公司的車。（法官問：上通公司車子旁邊有無公司名稱？何種字樣？）有公司名稱，大概是上通機械公司。（原告訴訟代理人問：你當時看到戊○○在整理的工具是公司的？還是戊○○本人的？）公司的。----（被告兼法定代理人問：
你當天看到戊○○要出門時，有無帶他妻子和孩子？）有。（被告兼法定代理人問：當天他幾點出門？）八點多或九點多。（被告兼法定代理人問：你確定有看過上通公司的貨車嗎？）上通應該有，但後面幾個字我不清楚，應該是上通公司的車子沒有錯。----（法官問：你每天都有看到他到公司上班嗎？）因為我也常請假，所以我不知道他有沒有每天上班。（原告訴訟代理人問：你說你知道戊○○有打卡是因為你有看到卡片，你是否有看過他打卡？）因為上班時間不一樣，我不記得他有打卡。」等語，本院審之證人己○○前揭證詞，關於原告是否到被告上通公司上班打卡一節，其先證稱：「有看到原告上班打卡，因為卡片都放在一起」，後又證稱：「因為上班時間不一樣，我不記得他有打卡。」，先後證述不一，顯難採信；關於案發當日原告是否到被告上通公司上班準備前往高雄施工，證人己○○先證稱對系爭福壽廠的屋頂修繕工程不知情，嗣又證稱：是原告前往施工，因為原告出事當天其在旁邊看到他要準備出門去修理，其不太記得有無跟原告說話，其先前有聽說，但不知道原告要去哪裡，只是聽說南部有一個工程需要善後云云，則證人己○○對於當天如何得知原告要前往高雄廠施做系爭工程證詞閃爍不一，故其證詞實難採信。
⑶被告主張被告上通公司曾多次轉包工程予原告施作，被告上
通公司曾給付下列承攬工程款予原告：①票載發票日93年8月6日，面額24,000元；②票載發票日93年8月8日面額3萬元之支票，並均已兌現完畢，③另原告在93年8月23日已收訖被告公司所匯入的5萬元現金等情，原告雖承認收受上開款項，然否認上開款項為承攬工程款，並主張前揭①24,000元為93年7月份薪資②3萬元為原告向被告借貸款項③5萬元為93年8月份薪資等語。經查：
①原告於前揭95年3月6日申訴書中指稱被告上通公司積欠93
年8月1日至13日之薪資已如前述；另原告於94年9月16日寄發予被告上通公司的存證信函中指出：上通公司積欠原告8月份工資21658元等語，此有被告提出之存證函影本為證，被告雖否認上開存證信函之真正，然上開存證信函之印文與前揭申訴書上原告印文相符一節，業為原告所不爭，故上開存證信函應屬原告所寄發而為真正即堪認定。原告於前揭資料中一再主張被告上通公司僅積欠8月份之薪資，則原告於本院審理時經被告提出上開付款證據後，主張被告上通公司93年8月6日給付24,000元為7月份之薪資，欲據此證明原告與被告上通公司有僱用關係，顯屬無稽，不足採信。
②原告主張被告93年8月8日給付3萬元予原告係屬原告向被
告上通公司之借款，而93年8月23日5萬元為8月份薪資，若果真如此，則原告於93年8月8日借款3萬元在先，被告於93年8月23日給付薪水時，豈有不予扣除3萬元借款之理？又93年8月23日發放8月薪資，亦顯違一般公司發放薪資之時點，故原告前揭主張顯屬不實，不足採信。原告雖主張自93年7月16日起受僱於被告上通公司，然均未能提出被告上通公司給付原告薪資之證明，從而原告主張與被告上通公司有僱傭關係存在，即難採信。
⑷原告曾於93年7月14日向華南商業銀行豐原分行承包鐵捲門
維修工程等情，此有該行95年10月25日以[95]華豐事字第178號函文在卷足憑，並經該行承辦人員即證人甲○○於本院到庭證稱：「（法官問：原告戊○○93年7月間是否有承包華南銀行豐原分行鐵捲門維修工程？）原告有承包上開工程，是由我承辦的。（法官問：當時為何找到原告承包，經過情形為何？）是有人介紹的，但是介紹人我忘記了，介紹人拿壹張名片跟我介紹，我就直接打電話給原告，他就到銀行來估價，我們就發包。（庭呈「金昶不秀鋼門窗 解志淞 」名片影本壹份）（法官問：這個工程的承包，是否是原告個人跟銀行承包否？）是，應該是這樣，都是原告跟我們銀行接洽的。（法官問：他有無表明他是馬太公司或是上通公司的受僱人來向銀行承包上開工程？）我已經忘記了。（法官問：他有無提到任何他們公司的情形或是他們公司的事情？）我當時的看法覺得他是受僱人，但是我沒有問他是何家公司。----（法官問你是否知道有馬太公司或上通公司？）我本來不知道這二家公司，但是銀行給付工程款要求原告簽發發票的時候，我看到發票才知道有上通公司。（法官問：你打的電話是否根據名片上的電話？）是，我都是根據名片上的電話打00000000來聯繫上開工程，有時候是原告本人接的，有時候是一個女生接的，沒有其他人接電話。（法官問：原告來承做系爭工程時，究竟有無向銀行表示是上通公司來承包系爭工程？）我已經忘記了，當時我是針對名片的這個人跟他談承攬工程。（原告訴訟代理人問：可否確認原告上開工程施工的日期？）通常是完工後請承包商開立發票來請款，原告來請款的時候，我們會開當日的即期支票給付工程款，本件工程款是開93年7月21日的支票，發票日期93年7月14日也就是完工日期，因為原告完工當日就會拿發票來跟我們請款，系爭工程當天就完成，只做了一天。（原告訴訟代理人：沒有其他問題。我們主張的受僱日期是7月16日。）」等語，本院審之前揭證詞，原告承包前揭工程均以個人名片，以個人電話聯繫，顯以個人名義承包前揭工程，並借用被告上通公司之發票給付予定作人華南銀行豐原分行，而前揭工程施作期間為93年7月14日，原告訴訟代理人雖於證人證述後改稱受僱期間自93年7月16日起，欲迴避證人證詞對本案之影響，然仍足徵被告抗辯原告係被告上通公司轉包工程之下游小包等情，並非完全無稽。
㈢綜上所述，本件原告雖主張自93年7月16日起至93年8月13日
事故發生日止受僱於被告上通公司，惟依本院前揭析述，原告並未能舉證證明上開受僱之事實，從而本件原告起訴請求被告二人給付如訴之聲明所示之款項，為無理由，應予駁回。原告之訴無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
㈣本件原告既未能舉證證明其與被告上通公司存有僱傭關係存
在，則本件兩造其餘爭點即無再予審認之必要；另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及事證，均已無礙於本院前揭審認，故本院自毋庸逐一審酌，均附此敘明。
丙、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年6月28日
民事第一庭法官陳毓秀以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年6月28日
書記官楊賀傑