臺灣高等法院106年度上更(二)字第62號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上更(二)字第62號民事判決

裁判日期：民國107年09月04日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院民事判決106年度上更㈡字第62號上訴人北勢湖工業股份有限公司法定代理人 劉榮盛 訴訟代理人 許桂挺 律師
羅瑞洋 律師被上訴人順得工程有限公司法定代理人 劉德慶 訴訟代理人 邱雅文 律師複代理人 姜照斌 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年
6月28日臺灣臺北地方法院98年度建字第4號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，兩造均為訴之追加，本院於10
7年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、上訴及追加之訴均駁回。
二、第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。經查，被上訴人於原審係主張其於民國95年1月25日承攬上訴人內湖廠之「冰泥冷卻系統工程」（下稱系爭工程），並訂立工程合約書（下稱系爭契約），惟完工後上訴人未付清工程款，而起訴請求上訴人給付工程尾款及法定遲延利息；嗣因上訴人抗辯系爭契約業經解除，而於本院審理中追加依民法第259條第1款、第3款、第5款、民法第179條規定，備位請求上訴人給付新臺幣（下同）164萬5,050元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。另上訴人於原審係依系爭契約第6條第2款、第9條第2款之約定，以及民法第494條、第259第2款規定，提起反訴請求被上訴人返還已受領之價金390萬元及自97年11月26日起算之法定遲延利息；嗣於本院審理中，追加民法第260條、第226條規定為請求權基礎，而為同一請求。經核兩造前揭追加之訴與原訴均係基於系爭契約爭執被上訴人施作之系爭工程有無瑕疵、上訴人得否解除契約，原提出之證據資料仍得援用，堪認請求之基礎事實同一，合於上開規定，均應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠被上訴人起訴主張：伊於95年1月25日以總價550萬元（未
稅）承攬系爭工程，並訂立系爭契約，約定訂金為工程總價20%，剩餘之工程總價80%待完工驗收後給付。伊已於同年10月間完工，詎上訴人尚有工程款187萬5,000元未付，經伊於97年4月18日發函催告上訴人於2週內給付，上訴人迄未給付，爰依民法第505條第1項、系爭契約第4條約定，請求上訴人如數給付及加計自97年5月6日起算之法定遲延利息。並於原審聲明：⒈上訴人應給付被上訴人187萬5,00
0元，及自97年5月6日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。【原審判決上訴人應給付被上訴人164萬5,050元，及自97年5月7日起至清償日止按年息5%計算之利息；並為准、免假執行之宣告，其餘判決被上訴人敗訴；被上訴人就其敗訴部分未聲明不服上訴，已告確定。上訴人就其敗訴部分全部不服，提起上訴，經本院前審廢棄原審判決改判駁回被上訴人在第一審之訴（102年度上字第858號）；被上訴人全部不服，提起上訴，經最高法院第一次全部廢棄發回更審，嗣經本院更一審（105年度上更㈠字第13號）判決駁回上訴，上訴人不服，提起上訴，再經最高法院發回更審】，並於本院補陳：縱認系爭契約業經解除，上訴人亦應負回復原狀之責，依伊已施作之系爭工程價值估算，上訴人應償還554萬5,050元，經與上訴人已給付之價金390萬元抵銷後，上訴人尚應給付164萬5,050元，故依民法第259條第1款、第3款、第5款、民法第179條規定，追加備位聲明請求：⒈上訴人應給付被上訴人164萬5,050元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
㈡上訴人則以：系爭工程經伊於96年6月15日驗收，有冰泥槽
無法製造冰泥、攪拌機無拌合效果，泵送至計量桶亦無冰泥之瑕疵，不具備系爭契約約定之品質。該工程既未通過驗收，被上訴人自不得請求給付剩餘工程款。且伊業於97年4月
8日、同年5月14日催告被上訴人改善，未獲置理，伊乃於同年6月9日解除契約，被上訴人不得再向伊請求給付工程款。又本件係由伊解除契約，被上訴人並未主張解除契約，故被上訴人追加備位之訴依民法第259條、第179條所為請求亦無理由等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：⒈原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另就被上訴人追加備位之訴部分答辯聲明：⒈追加之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：㈠上訴人於原審提起反訴主張：因系爭工程有瑕疵且經催告未
改善，伊已解除系爭契約，依系爭契約第6條第2款、第9條第2款約定及民法第494條、第259條第2款之規定，被上訴人應返還伊已給付之價金390萬元及法定遲延利息。並於原審反訴聲明：⒈被上訴人應給付上訴人390萬元，及自97年11月26日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。【原審判決上訴人敗訴。上訴人全部不服，提起上訴，經本院前審廢棄原審判決，改判上訴人全部勝訴（102年度上字第858號）；被上訴人全部不服，提起上訴，經最高法院第一次全部廢棄發回更審，嗣經本院更一審（105年度上更㈠字第13號）判決駁回上訴，上訴人不服，提起上訴，再經最高法院發回更審】另於本院補陳：被上訴人施作之系爭工程既無法產製冰泥，而自始欠缺兩造所約定之效用，被上訴人之給付對伊即無任何利益，應屬給付不能，被上訴人應賠償伊因此支付之390萬元價金，爰追加依民法第260條、第226條規定為同一請求。並於本院上訴聲明：⒈原判決駁回上訴人反訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人390萬元，及自97年11月26日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人則以：系爭工程並無瑕疵，嗣後無法製造冰泥，係
因上訴人自行提供之攪拌器加長葉片所致，與伊無涉。另系爭工程為土地上之工作物，上訴人不得解除契約，況系爭工程於95年10月間即已完工，迄至上訴人發函主張瑕疵、解除契約，已逾1年，上訴人無權再為解除。縱認上訴人解除契約有理由，其亦應就系爭工程負回復原狀之責，伊得為同時履行抗辯。伊完成之工作既無瑕疵，上訴人依債務不履行規定請求損害賠償，亦無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：⒈上訴及追加之訴均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷第115至116頁），並有相關證據在卷足稽，堪信為真實：
㈠兩造於95年1月25日簽訂系爭契約，由被上訴人以550萬元
（未含稅）承攬系爭工程，約定於簽約完成後75日完工。上訴人並於同年3月31日給付被上訴人110萬元，於95年11月起至96年5月止，每月底給付被上訴人40萬元，計280萬元，合計共給付被上訴人390萬元（見原審卷一第8至23、28至29頁）。
㈡被上訴人施工期間，系爭工程之攪拌機及葉片係由上訴人提
供，兩造並約定如完成後該攪拌機確可使用，則自工程總價扣除25萬元之攪拌機費用。
㈢被上訴人於97年4月18日以中和泰和街郵局第235號存證信函
催告上訴人於函到2週內給付尾款178萬5,714元（未稅，含稅為187萬5,000元），上訴人於97年4月21日收受該函（見原審卷一第30至32頁）。
㈣上訴人於97年5月14日寄送臺北154支局第203號存證信函
予被上訴人，表示上訴人驗收單位擬定97年5月20日進行冰泥冷卻系統運作測試，請被上訴人派員至現場勘驗，若屆時未能依約改善該系統之設計功能，上訴人將解除契約退回機器，並請求損害賠償等語。被上訴人於97年5月15日收受該函（見原審卷一第80至82頁）。
㈤上訴人分別於97年6月9日、97年6月14日，以內湖新明郵
局258-3郵局第211號存證信函、內湖郵局第1687號存證信函，向被上訴人表示解除契約退回機器，並請求返還上訴人已支付之款項390萬元及給付損害賠償。被上訴人分別於97年6月9日、97年6月15日收受上開信函（見原審卷一第83至86頁）。
㈥系爭契約所定總價550萬元，扣除上開攪拌機費用25萬元，
並加計輸送冰泥設備1套之費用31,000元，系爭工程全部工程款合計為554萬5,050元（含稅）；再扣除上訴人前已支付被上訴人之390萬元（含稅），剩餘之工程款為164萬5,
050元（含稅）。
四、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張系爭工程業經完工驗收，上訴人應依約給付剩餘之工程款。上訴人則抗辯系爭工程存有瑕疵，且未經改善，其已解除系爭契約，被上訴人應回復原狀返還已受領之價金，或賠償其因被上訴人債務不履行所受損害。是本件應審究之爭點即為：㈠系爭工程是否業經完工驗收？是否存有上訴人所指無法製造冰泥等瑕疵而得據以解除系爭契約？㈡如不得解除系爭契約，被上訴人本訴先位依承攬契約關係請求上訴人給付剩餘工程款164萬5,050元本息，有無理由？㈢如得解除系爭契約：⒈被上訴人本訴備位依民法第259條第
1、3、5款、第179條請求上訴人給付164萬5,050元本息，有無理由？⒉上訴人反訴依民法第259條第2款、第26
0條、第226條請求被上訴人返還其已支付之工程款390萬元本息，有無理由？被上訴人依民法第259條第1、3、5款為同時履行抗辯，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭工程業經完工驗收，上訴人不得解除系爭契約：
⒈按關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於
法律適用之範圍，法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質。次按所謂製造物供給契約（或工作物供給契約），乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約，此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探求當事人之真意以確定之；如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約（最高法院59年台上字第1590號判例、102年度台上字第
553號、104年度台上字第1746號判決意旨參照）。查系爭契約係由被上訴人主要以自己之材料製成物品供給上訴人，為兩造所不爭執，並有工程估價單在卷可佐（見原審卷一第12至20頁），應屬工作物供給契約。又觀系爭契約第4條有關系爭工程之付款方式，明載「1.訂金：付工程總價之20%，即新臺幣110萬元整（未稅）…。2.完工驗收：付工程總價之80%，即新臺幣440萬元整（未稅）…」，第5條工程期限則約定為簽約完成後75天，有系爭契約在卷可稽（見原審卷一第9頁），是系爭契約已約明除訂金外之其餘工程款，應於完工驗收後給付，並約定工程期限，而無關於被上訴人應於何時移轉工作物財產權、移轉工作物財產權時上訴人應給付若干買賣價金之約定，足見本件工作物供給契約，當事人之意思重在工作之完成，而非財產權之移轉，依前揭說明，系爭契約應定性為承攬契約，而適用民法承攬契約相關規定。至系爭契約第13條雖約定：「本交易為付款條件買賣，依動產交易法第3章規定在貨款未付清或票據未兌現前，標的物所有權仍歸本公司（按指被上訴人）所有。」等語（見原審卷一第11頁），然系爭契約中僅有訂金款與完工驗收款，並無所謂貨款，且本件契約兩造之意思重在工作之完成，而非財產權之移轉，業如前述，自不因上開約定使用「買賣」之用語而異其契約性質。
⒉上訴人自承其於被上訴人完工後，係於96年6月15日驗收系
爭工程（見原審卷一第54頁），被上訴人雖否認兩造係於96年6月15日驗收，但亦主張系爭工程於95年10月完成後即進行試車，且已驗收合格，而交由上訴人使用（見原審卷一第98頁），足見系爭工程實際上應已進行驗收。上訴人雖稱系爭工程經伊驗收後，有冰泥槽無法製造冰泥、攪拌機無拌合效果、泵送至計量桶亦無冰泥之瑕疵，而未通過驗收，並以此為由解除系爭契約；然為被上訴人所否認。經查：
⑴兩造於99年10月29日會同鑑定單位財團法人臺灣經濟科技發
展研究院（下稱經研院）至系爭工程現場進行檢測，結果略為：在冰泥槽設備加入水後，開啟攪拌設備進行攪拌，惟攪拌設備於開啟後不久即跳離正常使用狀態，觀察冰泥槽內之情況，攪拌葉片無法進行攪拌之轉動。再次加入約20噸之水後，製冰機1下方之攪拌葉片開始可轉動，但製冰機2下方之攪拌葉片則仍無法轉動。製作之冰仍無法受到適當的攪拌處理等情，有經研院99年11月4日（99）經研榕字第11005號函在卷可佐（見原審卷一第226至227頁）。證人即當日負責鑑定之經研院人員 張智堯 並具結證稱：當天開啟攪拌機過了一段時間後，發現攪拌機出現過熱無法繼續轉動攪拌之情況，判斷是攪拌機無法負載水與冰當時的混合比例，因為有冰在裡面會增加攪拌困難度，旋轉之負載可能不夠，所以後來就停止轉動，無法製造冰泥的原因是因為攪拌機及其葉片無法轉動所造成的等語（見本院上字卷第57至60頁）。足見系爭工程係因攪拌機之因素，而無法製造冰泥。
⑵至經研院105年6月15日（105） 經研堯 字第06009號函雖
載稱：冰泥（slurryice）在定義上，係為一種含有數百萬個冰微晶體（micro-crystals）結構的相變冷媒，其直徑約為0.1到1亳米，微晶體形成後懸浮在溶劑（水）和冷凍抑製劑中；換言之，冰泥之製作重點在於形成「冰晶」；就現行一般之冰泥製作原理與實務方法而言，冰泥之製造過程係將溶液在真空或過冷（supercool）熱交換器中冷卻、產生，溶液在過冷狀態下形成百萬數量級的冰晶再泵送至儲存槽備用或直接用在熱負荷上；常見的冰泥製造方法概略可分為過冷製造系統、噴射製造系統、刮板製造系統三種；在前述三種方法中，其共通點係在於使溶液在真空或過冷熱交換器中冷卻，產生冰晶；本件之冰泥製造系統，其運作原理不屬於前述之任何一種處理方式，故純由學理判斷，該系統無製造冰泥之可能等語（見本院更㈠字卷第68至73頁）。但被上訴人依系爭契約約定，應供給之材料為鱗冰式製冰機及冰泥攪拌機，有工程估價單在卷可稽（見原審卷一第14至15頁），兩造對於系爭工程製造冰泥之方式，係先製造出鱗冰，加水攪拌後成為冰泥，亦不爭執（見本院更㈠字卷第45頁反面），足見系爭工程之設計並非以直接形成冰晶、不經攪拌之方式製造冰泥。張智堯並具結證稱：其之前沒有看過類似的系統，但不排除按照當事人的設計可以做出他想要的效果，本件當事人所講的冰泥與其一般瞭解的冰泥可能不太一樣，雙方也沒有特別定義何謂冰泥、狀態為何，105年6月15日函只是在說明系爭工程沒有辦法產生在學理上可以看到一般定義的冰泥，但不排除實際製造之狀況及可能性等語（見本院卷第128至132頁）。顯見經研院上開函文僅係在說明學理上直接形成冰晶再製造冰泥之方式，無從據以認定系爭工程無製造出冰泥之可能，自不得僅以上開函文遽認系爭工程自始即無可能製造出冰泥。參以上訴人自承系爭工程之鱗冰式製冰機可以製造鱗冰，但加水後無法變成冰泥（見本院更㈠字卷第45頁反面）；經研院於99年10月29日會同兩造至現場檢測結果，亦認攪拌機因加入鱗冰後增加攪拌困難度，出現過熱無法繼續轉動攪拌，業如前述；足認被上訴人主張系爭工程無法製造冰泥之原因，係因攪拌機未能順利運轉所造成，應屬可採。
⑶按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。固為民法第493條第1項、第494條、第495條第1項、第2項所明定；然工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利，但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限，同法第496條規定甚明。查系爭工程原設計使用25HP之冰泥攪拌機，價格25萬元（見原審卷一第14頁），然其後兩造約定由上訴人提供其現有之7.5HP冰泥攪拌機使用，並約定如完成後該攪拌機確可使用，則自工程總價扣除25萬元之攪拌機費用等情，業經上訴人法定代理人劉榮盛陳述在卷（見本院上字卷第176頁反面），並為兩造所不爭執（見原審卷二第184頁反面、本院卷第115頁），堪信為真實；又原任職於上訴人公司並曾參與系爭工程測試之證人 陳宏源 到庭具結證稱：其任職期間曾與被上訴人公司人員一起測試這套設備，當時可以產生麟冰現象，麟冰掉落在冰泥儲存槽後，攪拌器有在運轉，有過幾次轉不動的現象，其向公司回報後，公司要其與被上訴人公司的人提醒這點等語（見本院上字卷第183至184頁）。足見兩造一開始會同測試時，上訴人自行提供之攪拌機尚可使用，則依兩造之約定，即發生以上訴人現有之7.5HP攪拌機取代原設計之25HP攪拌機，並自工程總價扣除25萬元之效果。又系爭工程無法製造冰泥之原因，係因攪拌機未能順利運轉所造成，已如前述，亦即該工作之瑕疵，係因定作人即上訴人所供給材料即攪拌機而生，上訴人復未證明被上訴人明知其材料之性質不適當而不告知，依上所述，被上訴人就該瑕疵自不負擔保責任，上訴人以系爭工程有瑕疵為由解除契約，即屬無據。另經本院詢問兩造得否由被上訴人更換系爭契約估價單所列25HP之冰泥攪拌機之方式，測試系爭工程能否製造冰泥，被上訴人主張兩造於履約過程已變更契約，以上訴人原本之7.5HP攪拌機取代原設計之25HP攪拌機，故其並無義務再行更換為25HP之攪拌機，且系爭工程已置放於上訴人處逾10年，如再行更換攪拌機，卻因相關管路、線路未加以維護而導致系統無法運作，將無法釐清責任歸屬等語（見本院卷第
117、399頁）；而由前述劉榮盛之陳述及證人陳宏源之證述，確足認兩造已就攪拌機部分變更約定為以上訴人自有之
7.5HP攪拌機代之，被上訴人即不負再行提供25HP攪拌機之義務；況且上訴人亦自承曾自行加長攪拌機葉片（見本院上字卷第153頁反面），則現場設置之攪拌機等成品顯已非系爭工程完成時之原狀，縱使再行更換為25HP之攪拌機，是否得回復至被上訴人完工時之狀況以確認能否製造出冰泥，即非無疑，自難以被上訴人未同意更換攪拌機，即認其屬未盡瑕疵修補責任，併予敘明。
⑷上訴人雖另以系爭工程之2台製冰機自開始測試後至102年
5月1日止，僅分別使用710.468及271.832立方米之水量，與系爭契約約定每日製作10噸冰泥之使用量相去甚遠，抗辯系爭工程存有瑕疵，並提出水錶照片2張為證（見本院上字卷第64至65頁）。然系爭工程因攪拌機而無法持續製造冰泥，被上訴人就該瑕疵不負擔保責任，已如前述，則該製冰機之用水量因而低於系爭契約約定每日製作10噸冰泥之使用量，亦非屬被上訴人應負擔保責任之瑕疵，上訴人自不得以此為由解除系爭契約。
㈡被上訴人得依承攬契約關係請求上訴人給付剩餘工程款164萬5,050元本息：
⒈按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成
時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條第1項、第2項分別定有明文。定作人於支付報酬前，固得檢查工作物是否合於契約之約定，以決定應否支付報酬，倘定作人於受領工作物後，經過相當時間未表示異議者，承攬人既經交付工作物，定作人即有支付報酬之義務。縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅得於民法第498條所定法定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬（最高法院82年度台上字第1440號判決參照）。查系爭契約第4條明文約定：除訂金外之其餘80%工程款，應於完工驗收後給付；又上訴人自承其於被上訴人完工後，係於96年
6月15日驗收系爭工程（見原審卷一第54頁），被上訴人雖否認兩造係於96年6月15日驗收，但亦主張系爭工程於95年10月完成後即進行試車驗收合格，而交由上訴人使用（見原審卷一第98頁），足見系爭工程實際上已進行驗收，依上開約定，上訴人自有給付剩餘工程款之義務。上訴人雖辯稱系爭工程具有瑕疵而未通過驗收，且兩造並未依系爭契約第6條約定於驗收報告上簽名，其毋庸給付剩餘工程款云云。惟系爭契約第4條係約定上訴人於完工驗收後付工程總價80%，並非約定驗收後無任何瑕疵始給付工程總價80%；且系爭契約第6條關於驗收一節約定「1.雙方約定於按裝完工試車，乙方（即被上訴人）通知7日內驗收，但不能即知之瑕疵，不在此限。驗收時，由甲（即上訴人）乙雙方按本合約規格說明查驗，所需儀器、機器等概由乙方負責準備，驗收完成甲乙雙方驗收代表人須於驗收報告上簽名。2.全部或部分器材如有規格不合或其他瑕疵，乙方應任甲方選擇解除契約全部或一部份或修補更換或請求賠償，絕無異議。因退換所發生之費用及損失概由乙方負擔」（見原審卷一第9頁），益證兩造就系爭工程進行驗收，目的在確認被上訴人完工之系爭工程有無符合契約規格，如有規格不合或其他瑕疵，屬後續被上訴人應負瑕疵擔保責任或損害賠償之問題，並非上訴人即無支付剩餘工程款之義務，況系爭工程並無上訴人所指應由被上訴人負擔保責任之瑕疵，業如前述，上訴人以系爭工程有瑕疵為由拒絕給付工程餘款，即難認有據。
⒉又兩造雖不爭執雙方驗收代表人未於驗收報告上簽名，惟工
程驗收之目的，在於查核檢驗已完成之工作是否符合契約約定之工程項目、數量及品質等，是進行驗收程序時，通常工程已經完成、交付；上訴人自承兩造曾於96年3月間就系爭工程進行討論，並製作乙份「冰泥系統部分修正進度說明」，於96年6月15日進行驗收（見原審卷一第125至126、12
9頁），又依該進度說明之記載，冰泥槽保溫層以外之工程，均已於96年3月底前完成（見原審卷一第129頁），顯見系爭工程至遲在96年6月15日前即已完成，且事實上已進行驗收程序；則上訴人迄至97年4月8日始發函向被上訴人表示測試結果不合格並要求被上訴人儘速改善（見原審卷一第77至78頁），足認上訴人於受領系爭工程後，長達近1年之時間未向被上訴人表示異議，揆諸上開說明，上訴人自有支付承攬報酬之義務，縱嗣後發現工作物有瑕疵，亦係涉及瑕疵相關請求之問題，而不得僅執驗收代表人未於驗收報告上簽名拒付報酬。況查，上訴人自95年11月30日起至96年5月30日止，於每月30日以支票給付上訴人工程款40萬元，合計
280萬元，有支票影本在卷足稽（見原審卷一第28至29頁），並為兩造所不爭執；若如上訴人所辯，其於系爭工程驗收確認無瑕疵，且經驗收代表人於驗收報告上簽名後，始需給付剩餘工程款，則上訴人應無於工程尚未驗收而不知有無瑕疵之際，即於95年11月間先行開立支票付款之理，由此益證上訴人業已進行驗收無訛，則上訴人前揭抗辯均非可採。上訴人既已驗收系爭工程，且無權解除系爭契約，被上訴人依民法第505條第1項及系爭契約第4條之約定請求上訴人給付剩餘工程款164萬5,050元，即屬有據。又被上訴人係於97年4月18日以中和泰和街郵局第235號存證信函催告上訴人於函到2週內給付尾款，上訴人於97年4月21日收受該函，有存證信函及回執在卷可稽（見原審卷一第30至32頁），並為兩造所不爭執，是被上訴人請求加計自97年5月7日起算之法定遲延利息，亦屬有據。
㈢上訴人不得解除系爭契約，且就本訴部分，被上訴人先位依
承攬契約法律關係請求上訴人給付工程款164萬5,050元本息為有理由，業經本院認定如前，則被上訴人備位依民法第
259條第1、3、5款、第179條規定請求上訴人給付164萬5,050元本息有無理由，即無再予審究之必要。反訴部分，上訴人既無權解除系爭契約，則其依解除契約後回復原狀之法律關係，請求被上訴人給付390萬元本息，即無理由。
又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，固為民法第226條、第260條所明定；惟系爭工程無法製造冰泥係因上訴人自行提供之攪拌機所致，業經本院認定如前，自難認可歸責於被上訴人，從而，上訴人主張系爭工程係因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，而追加依上開規定請求被上訴人賠償390萬元本息，亦無理由。上訴人反訴所為請求既無理由，被上訴人得否為同時履行抗辯拒絕給付390萬元本息，亦無再予審究之必要。
五、綜上所述，被上訴人先位依系爭契約及民法第505條第1項規定，請求上訴人給付剩餘工程款1,645,050元，及自97年
5月7日起算之法定遲延利息，為有理由。上訴人以系爭契約業經其解除為由，於原審提起反訴，依系爭契約第6條第
2款、第9條第2款約定及民法第494條、第259條第2款之規定，請求被上訴人給付390萬元本息，則屬無據。從而，原審就上開部分均為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。上訴人另就反訴部分追加請求權基礎，主張被上訴人應依民法第226條、第260條規定給付上訴人390萬元本息，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年9月4日
民事第六庭
審判長法官陶亞琴
法官黃書苑法官陳蒨儀正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國107年9月4日
書記官葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。