裁判字號：臺灣高等法院104年重上字第15號民事判決
裁判日期：民國107年09月04日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決104年度重上字第15號上訴人 金龍山 北峰寺法定代理人 陳綿 訴訟代理人 曾國龍 律師
許嘉芬 律師被上訴人 陳裕仁
陳塗園 陳健一 陳健賜 陳健六 陳健明 陳健三 陳俊丞 陳鍊特 陳輝煌 陳輝強 蘇 陳淑真 陳輝林 陳淑鑾 陳淑卿 莊湘琪 張姝涵 陳南海 陳南德 陳美麗 陳啟川 陳孟忠 陳宗仁 陳宗木 陳吟瑄 共同訴訟代理人 楊廣明 律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103年9月19日臺灣士林地方法院100年度重訴字第219號第一審判決提起上訴，本院於107年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造均為重測前新北市○○區○○段○○○小段（此與日據時代○○郡○○街○○字○○○土地番號相同，下所述日據時代土地概以重測前地號稱之）40-9地號土地（即重測○○○區○○段○○○號土地，下稱重測後14地號土地）、40-21地號土地（即重測○○○區○○段○○○號土地，下稱重測後19地號土地）、363地號土地（嗣分割出363-1地號即重測○○○區○○段○○○○○號土地〈下稱重測後1280地號土地〉）之共有人。詎上訴人興建之寺廟建物、停車場及休憩區（下合稱系爭地上物），無權占用分割前363-1、40-9、40-21地號土地（下合稱系爭土地）如附圖所示之紫色、黃色及綠色區域，被上訴人自得請求上訴人將系爭地上物拆除，將占用土地騰空返還被上訴人及共有人全體等語。爰依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求：㈠上訴人應將重測後19地號土地上，如附圖所示紫色區域之建物（面積601.55㎡）拆除，將該部分土地騰空返還被上訴人及共有人全體。㈡上訴人應將重測後14地號土地上，如附圖所示黃色區域之停車場（面積403.01㎡）、如附圖所示綠色區域之休憩區（面積188.25㎡）、如附圖所示紫色區域之建物（面積1,912.98㎡）拆除，將該部分土地騰空返還被上訴人及共有人全體。㈢上訴人應將重測後1280地號土地上，如附圖所示紫色區域之建物（面積359.9㎡）拆除，將該部分土地騰空返還被上訴人及共有人全體。㈣願供擔保請准宣告假執行。原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人不服提起上訴。被上訴人並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：訴外人 陳論 、 陳水波 、 陳丙丁 三兄弟（下稱陳論3兄弟）依當時明確地形共同指界，並在族親見證下，於 昭和 9年（即民國23年）10月30日簽立分鬮書（下稱系爭分鬮書），分由陳論單獨取得系爭土地所有權，不受陳論於36年7月1日誤將系爭土地登記為陳論3兄弟共有所影響。上訴人於30年11月5日建廟完工後，由時任管理人 李朝芳 向陳論購入363地號土地應有部分25/180，陳論為免日後系爭土地發生爭議，於39年11月25日書立覺書，於41年11月23日將系爭土地登記之應有部分移轉登記予上訴人，上訴人已取得系爭土地全部所有權，被上訴人既非系爭土地共有人，自無權訴請上訴人拆除地上物返還占用土地。系爭土地於日據時期已分配完畢且生效，不適用現行民法以登記為取得物權要件之規定，本件並無分割請求權罹於時效問題等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見原審卷㈣第211-212頁，並因論述為部分文字修正）：
㈠系爭土地（即重測後新北市○○區○○段00、00、0000地號
土地）於日據時代均登記為訴外人 陳視 之三子即陳論（長房）、陳水波（次房）及陳丙丁（参房）所共有，地目分別為「畑」、「畑」、「山林」（見原審卷㈠第58-73頁）。
㈡陳論於36年7月1日就系爭土地檢具相關文件申請總登記其應
有部分1/3，並於41年11月23日就系爭土地應有部分1/3，以贈與為原因移轉登記予上訴人。陳水波於昭和19年（民國33年）11月2日將系爭土地共有部分，繼承登記至其子即被上訴人陳塗園及訴外人 陳乞 、 陳炳燭 名下，並於36年7月1日由陳論檢具相關文件申請總登記為陳塗園、陳乞、陳炳燭應有部分各1/9。陳丙丁於36年7月1日就系爭土地共有部分，亦由陳論檢具相關文件申請總登記為陳丙丁之子即訴外人 陳金鐓 、 陳連棟 、 陳本源 、 陳浩壽 、 陳吉鄉 應有部分各1/15（見原審卷㈠第58-73頁）。
㈢陳論、陳水波、陳丙丁之後代子孫如原審卷㈠第137頁繼承系統表所示。
㈣系爭40-9地號土地現登記為陳塗園、陳鍊特、張姝涵、陳健
一、陳健三、陳健賜、陳健六、陳輝煌、陳南海、陳南德、陳美麗、陳宗仁、陳宗木、陳吟瑄、陳裕仁、陳啟川、陳孟忠、陳俊丞與上訴人共有。系爭40-21、363-1地號土地現登記為陳塗園、陳鍊特、張姝涵、莊湘琪、陳健一、陳健三、陳健賜、陳健六、陳健明、陳輝煌、陳輝強、蘇陳淑真、陳輝林、陳淑鑾、陳淑卿、陳南海、陳南德、陳美麗、陳宗仁、陳宗木、陳吟瑄、陳裕仁、陳啟川、陳孟忠、陳俊丞與上訴人共有（見湖調字卷第12-29頁）。
㈤下開土地於光復前後之登記情形：
①重測○○○區○○段○○○小段39-9至39-11、39-14、39-1
5、40-3、40-7、40-8、40-10、40-108至40-113、50-2至50-11、50-14、50-15、363、363-2至363-18、363-20至363-2
3、363-26、363-27地號土地，於日據時代均登記為陳論3兄弟共有。陳論就上開土地共有部分，均於36年7月1日總登記為其應有部分1/3；陳水波就上開土地共有部分，均於昭和19年（民國33年）11月2日繼承登記至陳塗園及陳乞、陳炳燭名下，並均於36年7月1日總登記為三人應有部分各1/9；陳丙丁就上開土地共有部分，均於36年7月1日總登記為陳金鐓、陳連棟、陳本源、陳浩壽、陳吉鄉應有部分各1/15。
②重測○○○區○○段○○○小段50、50-12、50-13、51地號
土地，於日據時代均登記為陳論3兄弟及 陳定國 、 陳定理 、 陳定涼 、 陳定證 共有。陳論就上開土地共有部分，均於36年7月1日總登記為其應有部分60/210；陳水波就上開土地共有部分，均於昭和19年（民國33年）11月2日繼承登記至陳塗園及陳乞、陳炳燭名下，並均於36年7月1日總登記為三人應有部分各20/210；陳丙丁就上開土地共有部分，均於36年7月1日總登記為陳金鐓、陳連棟、陳本源、陳浩壽、陳吉鄉應有部分各12/210；訴外人陳定國、陳定理、陳定涼、陳定證就上開土地共有部分，均於36年7月1日總登記為四人應有部分各21/210、3/210、3/210、3/210（見原審卷㈡第96-436頁，原審卷㈢第6-411頁）。
㈥上述㈤及系爭土地之所有權變動情形，如原審卷㈡第41至87頁所示（見原審卷㈡第96-436頁，卷㈢第6-411頁）。
㈦上訴人興建停車場、休憩區及北峰寺建物占用系爭土地如附
圖所示黃色區域（面積403.01㎡）、綠色區域（面積188.25㎡）及紫色區域（面積共計2,874.43㎡）（見原審卷㈣第183頁）。
四、被上訴人主張其為系爭土地共有人，上訴人以系爭地上物無權占用如附圖所示系爭土地，依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求上訴人拆除系爭地上物返還占用土地，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是系爭分鬮書是否真正？系爭分鬮書所載範圍是否可得確定？陳論是否已按系爭分鬮書取得系爭土地單獨所有權？被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，將占用土地騰空返還共有人全體，有無理由？為本件之爭點，茲論述如下：
㈠系爭分鬮書是否為真正？⒈經查，依系爭分鬮書所載，長房陳論、次房陳水波、参房陳
丙丁係將家產中土地部分區分為「田地（含「畑」即旱地）」及「○○○山連畑（即山坡地接連旱地）土地」，分別拈鬮。就⑴田地部分：①長房陳論拈得第叁鬮，其分得田地為重測○○○區○○段○○○小段63（應有部分1/2）、64、64-1（該土地上有建物）、70、84、235（應有部分1/2）地號土地。②次房陳水波拈得第貳鬮，其分得田地為重測前同小段65（應有部分1/2）、69（應有部分1/2）、85（應有部分1/2）、216、217、220地號土地。③参房陳丙丁拈得第壹鬮，其分得田地（含畑）為重測前同小段40-3、50（應有部分6/7）、51、50-8（應有部分6/7）、50-9（該土地上有建物）、50-10、91（應有部分1/2，該土地上有建物）、92（與第三人共有，未載應有部分）、93（畑，應有部分1/2）地號（上分鬮取得之地號，下均逕以重測前地號稱之）土地。⑵○○○山連畑土地（下稱系爭山坡地）部分：①長房陳論拈得第壹段，其分得為○○○坑，東邊以○○與○○○○為界，西邊以○○○崙與○○○○溝對直為界，南邊以○○為界，北邊以○○分水嶺為界。②次房陳水波拈得第叁段，其分得部分，東邊以○○崙分水嶺為界，西邊以○○崙分水嶺連成之直線為界，南邊以○○透田仔尾與陳丙丁毗連處為界，北邊以山崙分水嶺為界。③参房陳丙丁抽中第貳段，其分得部分，東邊以○○○崙與○○○○溝對直為界，西邊以○○坑田為界，南邊以○○為界，北邊以○○○崙分水嶺與○○崙分水嶺對直、再對直接連○○溝、再對直接連田仔尾為界。且系爭分鬮書前言即開宗明義記載：「 仝立 鬮書合約字人陳論、陳水波、陳丙丁兄弟等竊聞 張公聚 九世而未分田氏感紫荊而復合，我兄弟不能效其所為，兄弟各欲分居各爨，爰是邀請族親到家相議，將此水田山林財、家器按作参人鈞分，其土地表示界址列明于後，逐年地租官費作三人鈞出自分，已後各置各管，恐口無憑，今欲有證仝立鬮書合約字参通壹樣各執壹通……」等語（見原審卷㈠第46頁），可徵系爭分鬮書係在陳論3兄弟邀請 陳氏 族親討論均分家產，並將分鬮土地界址明定後，就田地及系爭山坡地部分，各自拈鬮後所書立，用以證明兄弟鬮分家產之範圍。又系爭分鬮書頁尾除蓋有陳論3兄弟之圓章，以及族親人 陳水仙 及代筆人 林雲從 之印章外，第1頁上方並貼有1枚日本政廳郵票，上蓋有陳論3兄弟之圓章，核與證人即 陳論之 孫陳綿到庭證述：系爭分鬮書正本一式3份，交給陳論3兄弟各持1份，每份分鬮書都貼有1枚日本政廳郵票，伊所持分鬮書係祖父陳論交付，做為確認各房分配的財產，避免其中一房將家產全部賣掉後翻稱是全體繼承人共有，陳論並向伊表示寫系爭分鬮書時，有共同指界確認分配位置及範圍等語（見原審卷㈠第43-44頁），大致相符，堪認上訴人辯稱系爭分鬮書係陳論3兄弟因析分家產所書立等語非虛。
⒉雖被上訴人否認系爭分鬮書之真正。惟查，陳論3兄弟於昭
和9年即23年簽立系爭分鬮書後，除長房陳論於39年11月25日書立覺書，於41年11月23日將其分鬮取得之系爭土地以贈與移轉登記予上訴人（見原審卷㈠第283-293頁）外，依上訴人所提79年8月30日備忘錄內容：根據23年（昭和9年）10月30日陳論（長房）、陳水波（次房）、陳丙丁（参房）等3人所立之鬮書內共有土地分管約定。41年甲方（指訴外人 陳系 、 陳軟 、 陳秋勇 及 黃天來 之繼承人）之被繼承人 陳阿文 、黃天來向鬮書內次房陳水波之繼承人陳炳燭、陳乞購買分管共有地坐落216、217、220地號，約定暫以共有土地持分額移轉登記，俟機回復「交換」為個人所有登記之事實及承諾。依上開約定，甲方乃於62年4、5月間據以請求乙方（指訴外人 陳石 定、陳綿、 陳春 松及被上訴人陳塗園）應無條件移轉上開地號持分並立覺書及合約書承諾有案，俟日後乙方有需要，甲方亦應立即無條件移轉其在乙方共有土地持分額坐落235、70、64、85等地號（原合約74地號係235地號之誤）與乙方，以符對等及承諾履行等語（見原審卷㈠第299-301頁），可知次房陳水波之繼承人陳炳燭、陳乞在41年間，亦將陳水波依系爭鬮書分得田地部分之216、217及220地號土地全部，售予訴外人陳阿文、黃天來。但因陳炳燭、陳乞僅登記為上開216、217及220地號土地之共有人，為保障買方陳阿文、黃天來之權益，於41年間同時將陳論依系爭分鬮書分得235、70、64地號土地，以及嗣分由被上訴人陳塗園取得85地號土地所登記之應有部分，一併移轉予陳阿文及黃天來（見本院卷㈠第193-222頁），故陳阿文及黃天來於41年間不僅取得向陳水波之繼承人陳炳燭、陳乞買受之216、
217、220地號土地，同時亦登記為235、70、64及85地號土地之共有人。然為保陳阿文及黃天來之繼承人日後亦將購買範圍外之235、70、64及85地號土地之應有部分，配合移轉返還陳論之繼承人及陳塗園，故在上開備忘錄前言記載：陳系、陳軟、陳秋勇及黃天來之繼承人等（以下簡稱甲方）對於62年4月20日及同年5月1日分別與陳綿、 陳春松 、 陳石定 、陳塗園4人（以下簡稱乙方）所立之覺書及合約確認有效等語（見原審卷㈠第299頁）。參諸陳阿文之繼承人陳軟、陳系、陳秋勇與黃天來於62年4月20日用印交付予陳綿、陳春松之覺書內容：茲台端出具印鑑證明、完稅證明、戶口謄本以及蓋印鑑私章供辦理鄙人份額之共有土地過戶手續，日後台端份額如欲過戶，需要右列舉之證明等項時，鄙人無條件立即供應辦理等語（見原審卷㈠第303-305頁），以及陳塗園、陳石定於62年5月1日與陳阿文之繼承人暨黃天來簽立之合約內容（見原審卷㈠第302頁），均將41年間登記予陳阿文、黃天來之235（該合約誤載為74地號）、70、64及85地號土地之應有部分，特別約明「需要辦理共有權移轉登記與甲方（指陳石定、陳塗園）時，乙方（指陳阿文之繼承人及黃天來）應無條件隨時提供土地所有權狀及印鑑證明書、戶籍謄本、印鑑蓋用書類，不得拖延」等語，均清楚載明陳阿文、黃天來及其繼承人，在取得陳石定、陳塗園、陳綿及陳春松名下登記216、217、220地號土地之應有部分後，願將其等非向陳炳燭、陳乞購買235、70、64及85地號土地之應有部分，同樣無條件辦理移轉登記予陳石定、陳塗園、陳綿及陳春松，顯見次房陳水波之繼承人陳炳燭、陳乞，亦依系爭分鬮書約定，僅就其父陳水波拈鬮取得之土地行使權利及履行義務。
⒊復查，長房陳論依系爭分鬮書取得235地號土地，雖其於36
年7月1日土地總登記為陳論3兄弟共有，惟次房陳水波之繼承人陳炳燭、陳乞並未將登記其名下235地號土地應有部分售予陳阿文及黃天來，而陳阿文及黃天來之繼承人嗣亦依約將登記其名下235地號土地應有部分，移轉登記予陳論之繼承人陳石定及陳綿、陳春松等情，有原法院81年8月27日81年度調字第32號、81年9月7日81年度調字第31號、81年10月15日81年度調字第41號調解筆錄在卷可稽（見本院卷㈢第21-28頁），並經證人陳軟到庭證述： 伊有 在79年8月30日備忘錄及62年5月1日合約上簽名蓋章，備忘錄上其他人的簽名都是陳系拿去給他們簽的，上開合約書及備忘錄約定的事項雙方均已完成。因 伊父 向陳炳燭買的土地有對造持分在內，對造土地也有伊父向陳炳燭買的土地持分在內，故簽署備忘錄表示願將所取得持分互為移轉。因對造怕 林阿文 之繼承人不依備忘錄約定履行，故聲請法院調解，調解成立後即使伊等不蓋章辦理移轉登記，亦可依調解筆錄內容直接辦理等語（見本院卷㈢第3-4頁）在卷。此外，次房陳水波之另名繼承人陳塗園及参房陳丙丁之繼承人 陳金墩 ，亦均在79年9月30日與長房陳論之繼承人陳石定、陳綿、陳春松簽立備忘錄，表明願依系爭分鬮書約定，將235地號土地全部持分移轉予陳石定、陳綿、陳春松（見原審卷㈠第294-295頁）；復於81年8月16日由参房陳丙丁之全體繼承人陳金墩、陳連棟、陳吉鄉、陳浩壽、陳本源（下稱陳金墩等5人），與長房陳論之繼承人陳石定、陳綿、陳春松，在 吳謹斌 律師見證下，簽立同意書，表示願依系爭分鬮書約定，將235地號土地全部持分額，全數移轉予陳石定2/4、陳綿1/4、陳春松1/4，而陳石定、陳綿、陳春松亦願將参房陳丙丁依系爭分鬮書取得之40-3等9筆地號土地全部持分額，全數移轉予陳金墩等5人各1/5（見原審卷㈠第296-298頁），並經證人吳謹斌到庭證述：伊見證上開同意書之內容為雙方所同意且為真正，並在到場雙方全部親自簽名蓋章後，才在該同意書末行填寫日期及蓋用見證律師章，見證當場並無爭吵或有人對同意書內容異議，當時同意書有後附2張文件，伊亦要求雙方蓋用騎縫章等語在卷（見原審卷㈣第88-90頁）。足見陳論3兄弟之各自繼承人，在81年8月16日簽立上開同意書時，均有將各房所取得而暫登記在他房名下之土地應有部分，依系爭分鬮書約定互為移轉之意。雖陳塗園主張係誤認陳綿欲合建房屋而在2紙備忘錄上簽名云云，惟該2紙備忘錄並無隻字提及合建房屋乙事，均僅就土地部分約定如何辦理移轉登記，且79年8月30日簽署備忘錄之人，除陳塗園及長房陳論之繼承人外，尚有陳塗園同房兄弟陳乞、陳炳燭及陳阿文、黃天來之繼承人，縱使陳塗園不識字，亦可經由在場之人瞭解簽署內容，應無誤認移轉土地為合建房屋之可能。況陳塗園既自承不知陳綿將如何分配合建後之土地，卻仍願在備忘錄上簽名，置自身合建權益於不顧，亦與常情有違而難憑採，堪認上訴人辯稱陳塗園係因同意上開2紙備忘錄內容而簽名等語為可採。至於次房陳水波之繼承人陳塗園及参房陳丙丁之繼承人陳金墩等5人，嗣未依約定將235地號土地移轉予陳論之繼承人部分，乃陳論之繼承人是否依約請求問題，並不影響各房子孫依系爭分鬮書已取得之權利。
⒋承上，依系爭分鬮書書立方式，以及陳論3兄弟之繼承人自2
3年10月30日簽立系爭分鬮書起至81年8月16日簽立同意書時止，均依循系爭分鬮書約定，在各房取得之權利範圍內行使權利、履行義務，並以簽立上開覺書、合約、備忘錄及同意書等方式，表示願將暫登記共有之他房土地應有部分互相辦理移轉登記，使名實相符，已如前述，堪認系爭分鬮書應屬真正。
㈡系爭分鬮書所載範圍是否可得確定？⒈經查，系爭土地坐落○○○山連畑土地內乙情，有系爭分鬮
書及地籍圖在卷可稽（見原審卷㈠第46-48、105頁），而各段拈鬮之「○○○山連畑土地」範圍，既已在系爭分鬮書前言記載「邀請族親到家相議」、「將此水田山林」、「其土地表示界址列明于後」等語，並依此鬮分参段，分別載明第壹段係東以「○○與○○○○為界」、西以「○○○崙與○○○○溝對直為界」、南以「○○為界」、北以「○○分水嶺為界」；第貳段係東以「○○○崙與○○○○溝對直為界」、西以「○○坑田為界」、南以「○○為界」、北以「○○○崙分水嶺與○○崙分水嶺對直、再對直接連○○溝、再對直接連田仔尾為界」；第叁段則東以「○○崙分水嶺為界」、西以「○○崙分水嶺連成之直線為界」、南以「○○透田仔尾、丙丁毗連為界」、北以「山崙分水嶺為界」，除鬮分参段之土地範圍均以東西南北邊之天然界址（詳後述）為憑外，其中鬮分第参段土地之南邊界址並載明「丙丁毗連為界」，可徵陳論3兄弟分鬮前除邀請族親到家討論外，亦有前往現場查勘確認分鬮界址，方能於系爭分鬮書載明第参段鬮分土地南邊係與陳丙丁毗連為界，核與證人陳綿到庭證稱：伊祖父陳論曾向其表示3兄弟有共同指界，確認分配土地之位置及範圍等語（見原審卷㈠第24頁）相符，堪認上訴人辯稱系爭分鬮書係經指界後，以天然地形為界，將家產一分為三進行拈鬮等語為可採。
⒉再者，系爭分鬮書所稱「○○」、「○○○○」、「○○」
、「○○崙」、「○○崙」、「○○○崙」、「○○○○溝」、「○○坑田」、「○○溝」、「田仔尾」等界址名稱，因屬日據時期居民按其耕作土地所處四周之山地、丘陵以及山谷位置、地形所命名，依 安倍明義 所著「臺灣地名研究」一書記載，其定義如下：①崙，是小山、丘、高台之意。②崁，是崖之義。③坑，是指山間匯水而留下的小溝，俗語稱它為坑溝，坑也含有山谷之義。④埤，台灣府誌如此記載「台地凡是有水處，不論圓池方沼，概名之日埤，埤乃是陂之音訛也」，又云「陂又可當成埤解釋」（見本院卷㈠第186-191頁）。經查，系爭土地南邊及東邊為今日之○○湖（見本院卷㈢第228頁背面），且○○湖在前清時期即稱為「大埤」，有內政部臺灣地區地名查詢系統查詢結果可參（見本院卷㈡第195頁），而「大埤」即為「○○」。又依系爭分鬮書記載有部分田地與蔡家共有，及蔡家分鬮書就五房蔡金生拈得五鬮部分記載「……東至参房山比連種竹為界，西至陳家山為界，南至埤為界，北至○○分水為界」（見原審卷㈠第46-47、213頁）等語，可知陳論3兄弟與蔡家確有部分田地山林相鄰，且因陳論3兄弟東側相鄰地勢較高，故蔡家稱之為「陳家山」，則陳論3兄弟在劃定與蔡家相鄰東側之地界時，以「○○○○」稱之，核與當時地理環境相映屬實。再佐以上開蔡家分鬮書亦使用「○○分水」為界，堪認系爭山坡地內確有「○○分水」之地界存在。且「○○」係指大山、大丘，「分水」係指將雨水分向不同集水區之地形高點連線即山線（包括稜線與山脊線）；而「○○○○溝」、「○○坑田」、「○○溝」等「坑」、「溝」地界，則指兩山脊間之低點連線，具有明顯匯流外水與內水作用之坑溝謂之水線，並經提供系爭山坡地套繪資料之財團法人工業技術研究院（下稱工研院）人員即證人 陳大科 到庭證述：伊根據地形的觀念及符合一般大眾對山峰、崙、坑溝的認知，依鈞院囑託內容對於鑑定資料先加以定義，並核對所提供航照資料為中研院所提供航線編號48-M0000-000（下稱089），通常在學術上進行航照立體模型建構需2張航照圖，利用這2張重疊資料建構拍攝地區的三維模型，就可以顯現這個地區的立體模型，伊再利用軟體或電腦設備觀看這2張圖建構的三維模型，透過這個觀測模型可以看出地形的高低起伏，即可藉此繪製稜線及山水線。但鈞院僅提供1張航照圖，因工研院與中研院有合作掃瞄過一批歷史航照資料而有備份，故直接以工研院的備份資料調出48-M0000-000（下稱088），進行後續套繪工作。2張重疊的航照圖只能看出高低起伏，但看不出座標，此時須藉由2張航照圖進行空中三角解算，利用地面控制點，算出當時拍攝2張航照圖時空中的三維座標，座標解算出來後，利用航照圖底片掃瞄電子檔，再利用飛機在空中的點、拍攝相機的點及地面的控制點所連成的共線式，依外方位參數解算地面上每一個航測點即航照圖上每一個點的座標，航照圖上的座標就這樣算出來了。因為鈞院所提供的航照圖是美軍在37年所拍攝的，只留下紙本資料，而中研院亦無法提供相機參數資料，故伊以學術界模擬方式，參考文獻模擬出這張航照圖的相機參數資料，經過空中三角解算，就可以將航照圖變成有座標的影像地圖，此即鑑定報告書圖6的影像。圖6的背景影像就是088及089航照圖所產出鑑定範圍的正射影像，紅線、藍線是鈞院所提供○○段及○○○小段的地籍圖，伊以航照圖及地籍圖加以套繪，而現在都使用同樣座標系統（TWD97），經伊套繪結果，發現整體測量誤差在3公尺以內，因比例尺是1/5000，符合山區測量誤差標準。鑑定報告書圖7部分，因為已建立立體模型，伊再隨地形高低描繪山線、水線暨山峰、鞍部的位置等語（見本院卷㈣74-75頁）在卷。對照工研院106年11月15日所附鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）圖7套繪成果圖（見本院卷㈢第225頁背面、231頁），系爭山坡地之北側、西側及位於系爭土地之東側，均有山崙高點連線之分水存在，形成天然地界，而山崙間之低淺處即鞍部，亦有多處坑溝之水線，足徵系爭山坡地確實存有系爭分鬮書所載之「○○」、「坑」、「溝」等自然地界。至於如何命名「○○」、「坑」、「溝」之地界名稱，依上 開安倍明義 一書對臺灣地名之研究，有以其自然外觀、地形或位置加以命名並沿用，故上訴人辯稱因部分山崙外觀貌似○○、或鄰接山谷凹地、或時有山崩現象，乃以「○○崙」、「○○崙」、「○○○崙」稱之，以及山谷低處因種植莿竹、○○及茶葉等作物，故以「○○○○溝」、「○○坑田」、「○○溝」稱之，應非虛構。至「田仔尾」乃台語所指之田地最末端，而此處田地由陳丙丁分得（見原審卷㈠第47、105頁），往南並有○○湖流經，故稱「南邊以○○透田仔尾、與陳丙丁毗連處為界」等語。足徵系爭分鬮書就系爭山坡地之四鄰界址均屬明確，並無不能劃分各房實際取得分得土地位置之情形，且因系爭山坡地未如田地部分有記載各房取得之面積，縱鬮分後陳論3兄弟各自取得系爭山坡地之面積有異，亦無礙系爭分鬮書之效力。⒊又證人即地政人員 許經亞 亦到庭證述：指界僅指出土地大概
位置，與鑑界係依據地籍圖確認土地之位置及界線不同，地籍圖會將相關地形數值平面化，不會有地形名稱，只會有地號，未參照航照圖是看不出所屬地形。至○○地政事務所100年11月15日回函所提到的地段屬於圖解區，是沒有重測過的，本來就沒有座標，若要在圖解區鑑界的話，一般事先會去看航照圖，瞭解大概的位置，再去現場將附近可靠的經界物測量起來，通常是指水溝、田埂等不太會變動的經界物，再與我們手邊有的日據時代舊地籍圖比對，確認沒有找錯位置後，再到現場放樣測量等語（見本院卷㈣第133-134頁），可知單憑地籍圖無法瞭解系爭土地所處地形，地政機關自無從提供系爭分鬮書所指之「○○」、「○○○○」、「○○○崙」、「○○○○溝」等地形名稱之登記資料。且因系爭土地在日據時期登記地目為山林、畑，屬未經重測之圖解區，則陳論3兄弟在未經測量之日據時期，為析分家產，經由實地共同指界，並以斯時自然山林及所知地形為四方經界，藉以劃定各房拈鬮可得取得之位置及範圍，其界址可謂明確，縱與地政機關事後經由航照資料及現場經界物比對舊地籍圖之鑑界測量結果有所差異，亦無礙陳論3兄弟斯時係以明確界址進行鬮分家產之事實。況以目前保存最早之37年航照資料委請工研院進行山坡地形套繪及地政機關進行坐標放樣結果，顯示系爭山坡地周遭確實存有山峰、鞍部、水線、山線等天然地形，有系爭鑑定報告及土地複丈成果圖在卷可參（見本院卷㈢第225-232頁、卷㈣第222頁），益徵系爭分鬮書所載各房各自分得土地之範圍，確係依分鬮當時共同指界之可得確定界址進行劃分，分鬮內容並無不能確定位置致未生分割共有物之物權變動效力。
㈢陳論是否已按系爭分鬮書取得系爭土地單獨所有權？⒈按物權之設定、移轉，依當時臺灣所適用之法律，僅須當事
人之意思表示即生效力，所有權取得人雖未為所有權取得之登記，亦可為取得所有權之主張（最高法院41年台上字第386號判例意旨參照）。是臺灣在日據時期，依當時有效之法律，僅因當事人雙方意思表示一致，即生物權設定或移轉之效力，並不以登記為生效要件。至於臺灣光復後，仍依據日據時期之土地登記簿不符真實情形之登記，亦不影響日據時期已發生之物權得喪變更之效力（最高法院52年台上字第1925號判例、61年台上字第2835號判例意旨參照）。又臺灣光復後，政府辦理之土地總登記，其目的在整理地籍，僅為地政機關清查土地之一種程序，與物權登記無關，並不影響光復前原權利人取得之物權（最高法院85年度台上字第2466號判決意旨參照）。是臺灣在日據時期，以鬮分方式析分家產，意在消滅共有關係，應具協議分割效力，依當時日本民法第176條規定，物權之取得於雙方當事人意思表示一致時，即生物權移轉之效力，不以登記為生效要件。故鬮分之當事人於鬮分有效分割完畢時，各就其應得部分已成為單獨所有人（最高法院98年度台上字第2332號判決意旨參照）。準此，昭和23年簽立之系爭分鬮書因適用日本民法第176條規定之意思主義，故陳論3兄弟於簽立系爭分鬮書時，即已各自單獨取得該鬮書所載土地、山林及建物敷地之所有權，並不因光復後土地登記簿仍為共有之登記，或系爭分鬮書、合約、備忘錄關於互為移轉應有部分使用「共管」、「分管」等字樣，而影響先前已發生之分割物權移轉效力。
⒉承上，系爭分鬮書既具有協議分割家產之性質，則三房共同
簽立系爭分鬮書後，即由長房陳論單獨取得系爭土地所有權，次房陳水波及参房陳丙丁並非系爭土地之共有人，故被上訴人無從依繼承取得共有系爭土地之權利，縱土地登記簿將系爭土地登記為兩造共有，亦不影響陳論先前已取得系爭土地之所有權。則陳論於41年11月23日以贈與方式將系爭土地移轉登記予上訴人，已使上訴人取得系爭土地所有權，被上訴人既非系爭土地之共有人，則其以上訴人無權占用如附圖所示系爭土地特定部分，請求上訴人拆除系爭地上物，將占用系爭土地騰空返還共有人全體，自無理由。
五、綜上所述，被上訴人依民法民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，將占用系爭土地騰空返還共有人全體，為無理由，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年9月4日
民事第四庭
審判長法官傅中樂
法官魏于傑法官林玉珮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年9月5日
書記官林敬傑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。