裁判字號：臺灣新北地方法院107年事聲字第69號民事裁定
裁判日期：民國107年05月31日
裁判案由：聲明異議
臺灣新北地方法院民事裁定107年度事聲字第69號異議人 呂沛誼 相對人 辛書賢 上列當事人間返還房屋等強制執行事件，異議人對於中華民國10
7年3月28日本院司法事務官所為之106年度司執字第24469號裁定提出異議，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、按司法事務官處理事件所為之處分，與法院所為者有同一之效力。當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；認異議為無理由者，應送請法院裁定之。法院認第1項之異議為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁定駁回之，民事訴訟法第240條之3、第240條之4第
1項前段、第2項、第3項分別定有明文，此為強制執行法第30條之1所準用。查本院民事執行處司法事務官於民國10
7年3月28日以106年度司執字第24469號裁定（下稱原處分）駁回債權人即異議人對債務人即相對人強制執行之聲請（案列本院106年度司執字第24469號，下稱系爭執行事件），異議人於同年月31日收受原處分（見系爭執行事件卷第
171頁），嗣於同年4月9日提出異議，則異議人於10日不變期間內具狀提出異議，司法事務官認其異議無理由而送請本院裁定，經核與上開規定相符，先予敘明。
二、本件異議意旨略以：緣伊前執鈞院103年度訴字第1120號民事判決及臺灣高等法院104年度上易字第274號民事判決為執行名義（下稱系爭執行名義）聲請對相對人強制執行，鈞院司法事務官先後於106年6月27日及107年3月16日諭知伊陳報本件應回復至何種原狀及提出拆除計畫書，伊則分別於106年7月18日及107年3月22日具狀陳報拆除範圍、應如何回復原狀、拆除方法以水刀工法為之及鑑定報告書等。伊均遵期補正本件執行程序所必要之相關資料，詎鈞院司法事務官收受上開陳報狀，均未曾指示伊提出之資料有何未符執行人員之標準及要求，逕於107年3月28日以伊未遵期提出拆除計畫書而裁定駁回伊強制執行之聲請，顯與事實不符，爰依法提出異議，請求廢棄原裁定等語。
三、按強制執行程序債權人於執行程序中應為一定必要之行為，無正當理由而不為，經執行法院再定期限命為該行為，無正當理由逾期仍不為，致不能進行時，執行法院得以裁定駁回其強制執行之聲請，強制執行法第28條之1第1款定有明文。因民事強制執行之進行恆需債權人為一定必要之行為，如債權人之預納執行費用，引導執行人員前往查封、鑑價、定期拍賣財產……公告、登報等均是，債權人若不為，執行程序即難開始或繼續進行，故如債權人無正當理由而不為，經執行法院再定期限命為該行為，無正當理由逾期仍不為致不能進行強制執行，執行法院自得駁回債權人強制執行之聲請。反之，若執行法院未予告知強制執行法第28條之1所規定之法律效果或債權人有正當理由而不為，自不得依該規定駁回債權人之強制執行聲請。次按債權人不為一定必要之行為或不預納必要之費用，以事件因此不能進行者為限，始得駁回其強制執行之聲請，辦理強制執行事件應行注意事項第15之1條定有明文。
四、經查：㈠異議人前執系爭執行名義具狀聲請對相對人為強制執行，請
求相對人應將門牌號碼新北市○○區○○路○段000○0號頂樓如系爭執行名義附圖（下稱附圖）所示編號A（面積39.56平方公尺）之11樓增建物部分，及新北市○○區○○路○段000○0號頂樓如附圖所示編號A、B、C（面積共計
53.65平方公尺）之12樓增建暨雨遮拆除，將新北市○○區○○路0段000○0號頂樓平台回復原狀返還其及其他共有人全體乙節，業據本院核閱系爭執行事件卷宗無訛，首堪認定。
㈡本院司法事務官於106年6月27日會同異議人、相對人及新
北市板橋地政事務所人員到場辦理測量時，諭知異議人應於
1個月內陳報本件應回復至何種原狀、地政人員所測量拆除點之位置及照片、拆除計畫書等相關資料（見系爭執行事件卷第65頁），異議人則於106年7月18日具狀陳報上開資料（見同上卷第70、71頁），內容已包含請求委請新北市政府違章建築拆除大隊執行，拆除方式則依系爭執行名義之二審判決第7頁所載經送技師公會鑑定之結果，於切斷電源、瓦斯及結構臨時支撐補強完成後，為降低拆除作業過程產生振動之影響，請採用「水刀」工法自頂層依序往下切割樑柱樓板牆壁等結構體完全隔離後，再進行打除作業，又執行拆除之施工人員，仍須遵守營造安全衛生設施標準及相關法規之規定等語，並檢附上述鑑定報告書為憑（見同上卷第76-89頁），參酌系爭執行事件卷內資料，司法事務官於事前並無指示異議人應提出如何之拆除計畫書，事後亦未就上述陳報內容有何不足要求異議人補正，應認異議人已遵司法事務官之要求提出拆除計畫書。
㈢本院司法事務官復於107年3月16日會同異議人至現場履勘
時，諭知異議人於10日內提出拆除計畫書，若異議人逾期未提出即駁回本件強制執行之聲請（見系爭執行事件卷第154頁），依上開筆錄之記載，並未有異議人應提出如何內容之拆除計畫書之相關事項，亦未有異議人前揭四、㈡所示陳報內容有何不足之諭知，異議人則於107年3月22日陳報拆除方式參照106年7月18日提出之民事陳報狀等語（見同上卷第164、165頁），基於同上理由，應認異議人已遵期補正司法事務官所諭知應提出之拆除計畫書。
㈣承上，司法事務官若認異議人補正之拆除計畫尚有不明瞭或
不完足之處，原應令其敘明或補充之，惟本件司法事務官收受異議人前開拆除計畫之相關資料後，均未予適時闡明，令其敘明或補充之，自難認異議人係無正當理由未補正所命提出之拆除計畫書。揆諸前揭說明，異議人已遵期補正而為應為之一定必要行為，原處分以異議人經106年6月27日、10
7年3月16日兩次諭知應補正拆除計畫書而逾期未補正，因異議人不為該一定必要之行為，致不能進行本件強制執行為由，依前揭規定駁回異議人強制執行之聲請，因與事實不符，並非可取。從而，異議人請求廢棄原處分，應認為有理由，爰將原處分廢棄，另由本院民事執行處司法事務官更為適當之處理。
五、據上論結，本件異議為有理由，爰裁定如主文。中華民國107年5月31日
民事第二庭法官范明達以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國107年6月1日
書記官蘇哲男