裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第644號刑事判決
裁判日期：民國106年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第644號上訴人即被告 楊德萍 選任辯護人 劉大新 律師(法律扶助)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第12號，中華民國105年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第18713號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○（下稱被告）犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，累犯，判處有期徒刑5年，認事、用法均無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠檢察官先前曾就被告於民國96年9月9日晚間搭載友人甲○○
為警攔檢查獲大量甲基安非他命乙事，認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪嫌，而提起公訴，嗣經本院以103年度重上更㈠字第17號審理結果，針對扣案編號D以外甲基安非他命部分，認被告犯共同運輸第二級毒品罪，而就扣案編號D甲基安非他命部分，認被告係為供自身與其夫 吳文郁 施用而販入，無運輸毒品犯意，惟因與有罪部分具有實質上一罪關係，而不另為無罪諭知，並經最高法院以103年度台上字第3070號駁回上訴確定。本案檢察官重複就上開扣案編號D甲基安非他命部分提起公訴，乃為前案既判力效力所及，法院應為免訴判決，詎原判決仍為實體有罪判決，且認定被告係基於營利意圖而販入，顯與前案認定為供施用而購買相左，自有違誤。
㈡本案為警查獲時，扣案甲基安非他命之外包裝均完整無破損
，嗣送請內政部警政署刑事警察局鑑定，始將其中編號D甲基安非他命之外包裝拆封抽樣檢驗，故本院於上開前案之歷審中，雖曾當庭勘驗發現編號D甲基安非他命之外包裝業經拆封過，仍不得作為認定被告曾抽取其中少量甲基安非他命供 李宗憲 試用之依據。
㈢被告堅決否認有向甲○○購買扣案編號D甲基安非他命乙事
，證人甲○○自始至終亦均否認曾與被告談論買賣扣案甲基安非命事宜，自不得遽認被告成立公訴意旨所指之販賣第二級毒品未遂罪。
㈣本案為警查獲時，被告與甲○○並無買賣甲基安非他命之合
意，又無甲基安非他命之交付與收受，扣案甲基安非他命亦非屬被告所有，縱被告曾請友人李宗憲試用其中少量甲基安非他命，亦可能係為確保其品質以供自身日後施用，非必基於營利意圖而為，焉能逕予推論被告有販賣扣案編號D甲基安非他命未遂之犯行。
㈤綜上，原判決遽為實體有罪判決，尚有違誤，請撤銷原判決，另為免訴或無罪判決云云。
三、經查：㈠刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認事人對於傳聞證
據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決所依據之供述及非供述證據，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第135至137頁），迄本院言詞辯論終結前未再聲明異議（見本院卷第224至231頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，均有證據能力。
㈡上開前案之起訴書固提及「甲○○攜帶上開『阿賓』所交付
之第二級毒品安非他命5大包，前往臺北縣三重市○○路85度C咖啡店，與乙○○會面，嗣於乙○○所駕駛之3909-PG號自小客車內，甲○○即詢問乙○○購買安非他命之意願，惟因甲○○急需現金，而乙○○未能以現金購買上開安非他命而實際成交」等內容（見原審卷第97至99頁、他字第511號卷第17至19頁），然確未敘及被告意圖營利向甲○○表達購買扣案編號D甲基安非他命之犯罪事實，且該案嗣自原審法院就被告運輸扣案編號D以外甲基安非他命部分為補充判決時起，迄最終由最高法院駁回上訴確定為止，檢察官一再就被告販賣扣案編號D甲基安非他命未遂部分移送併辦，均經歷審法院以兩部分犯行不具有裁判上一罪或實質上一罪關係而退回（依序見他字第511號卷第30頁背面、第32至34頁，他字第2340號卷第8頁，偵字第15940號卷第17至19頁，偵字第233號卷第8頁、第26至28頁，偵字第14659號卷第10頁、第64至66頁，偵字第18713號卷第2頁背面），益見本案與前案確無何等裁判上一罪或實質上一罪關係。至前案之本院103年度重上更㈠字第17號刑事判決之事實及理由欄中，雖載敘被告向甲○○購買扣案編號D甲基安非他命供自身與其夫吳文郁使用（施用）藏置（見偵字第14659號卷第2頁背面、第9頁），然此部分情節並非前案認定之犯罪事實，自難認其效力及於本案或具有何等拘束力。被告暨辯護人猶執陳詞謂本案應為前案之既判力效力所及云云，自不足取。
㈢依被告暨辯護人所舉之卷附扣案物品照片，實難認扣案編號
D甲基安非他命為警查獲時係處於完整密封之狀態，衡諸證人即查獲本案之警員 楊源發 於前案本院審理時明確證稱：當時扣案甲基安非他命之其中1包有打開過等語（見本院97年度上訴字第2329號卷㈡第124頁背面），暨證人李宗憲於前案原審法院審理時證稱：當日被告確有委請伊試用毒品等語（見原審法院101年度訴緝字第2號卷㈡第84至85頁），核與卷附通訊監察譯文顯示當日被告與李宗憲對話內容之客觀情狀相符（見偵字第18439號卷第226至229頁），堪認被告確有自扣案編號D甲基安非他命中抽取少量甲基安非他命供李宗憲試用之事實，被告暨辯護人猶空言否認此部分事實，要無足取。
㈣被告雖堅決否認本案犯罪事實，證人甲○○亦未明確證述此
部分情節，然本案既有各項客觀事證足以證明被告確有意圖營利著手販入扣案編號D甲基安非他命犯行（詳如附件原判決理由欄所載），自堪認定被告成立公訴意旨所指之販賣第二級毒品未遂罪，被告暨辯護人徒以被告與證人甲○○均未明確供證該等事實，即謂不能證明被告犯罪，實屬無稽。
㈤本案為警查獲之際，被告已向甲○○接洽購買扣案編號D甲
基安非他命，甲○○且容認其委請熟稔毒品之友人李宗憲試用以確認品質如何，被告販入該等甲基安非他命之犯意，顯已達客觀飛躍化之程度，自堪認已著手於販賣行為，縱尚未實際交付毒品與對價，仍屬未遂，被告空言辯稱雙方無買賣合意及尚未收受毒品云云，殊不足取。另扣案編號D甲基安非他命之數量甚鉅、品質極佳（驗前淨重1008.07公克，純度98%，純質淨重987.90公克），有內政部警政署刑事警察局96年9月26日刑鑑字第000000000號鑑定書1份在卷可查（見偵字第18439號卷第149頁），佐以被告及其夫吳文郁均未施用毒品（見偵字第18439號卷第158至159頁、本院97年度上訴字第2329號卷㈠第193頁），而甲基安非他命又屬違禁物，價格昂貴、取得不易，苟無利可圖，焉有甘冒遭查緝法辦風險而購入如此鉅量甲基安非他命之可能，是認定被告係意圖營利而著手販入扣案編號D甲基安非他命，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，被告暨辯護人托詞該等甲基安非他命可能供被告自身日後施用，進而指摘原判決憑空推論其營利意圖云云，亦不足取。
㈥綜上所述，被告暨辯護人所辯各端，均不可採，被告提起上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈦末被告提供少量甲基安非他命予李宗憲試用之事實，業於本
案起訴書犯罪事實欄內敘及，應認已提起公訴，被告就此部分另涉轉讓禁藥罪嫌，惟原審漏未就此轉讓禁藥部分審認及論罪，應由原審另行補充判決，本院尚不得逕予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國106年6月15日
刑事第五庭審判長法官王屏夏
法官胡宗淦法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱鈺婷中華民國106年6月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
（民國98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決104年度訴字第12號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○女42歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住苗栗縣苑裡鎮山柑67號現另案於法務部矯正署桃園女子監獄執行
中選任辯護人劉大新律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第18713號），本院判決如下：
主文乙○○犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，於民國96年9月9日晚上8時30分，在搭載甲○○之初，因甲○○詢及乙○○是否有購買第二級毒品甲基安非他命之意願，乙○○竟基於販賣第二級毒品以營利之意圖，著手與甲○○談定欲以不詳價格販入1包第二級毒品甲基安非他命（即扣案編號D第二級毒品甲基安非他命，驗前淨重1008.07公克，純度98%，純質淨重987.90公克，驗餘淨重1007.9公克，下稱編號
D），且為確保販入第二級毒品甲基安非他命之品質，乙○○乃於同日晚上10時許，在臺北市景美夜市之「愛買」購物中心，將自上開編號D之第二級毒品甲基安非他命內取出之少量粉末交由李宗憲試用，並經李宗憲試用後向乙○○表示品質優良，惟尚未實際交付毒品及對價即因警全程監控，而為警於同日晚上11時許，在臺64號快速道路板橋出口，當場攔下乙○○所駕駛之車輛，始查獲上情，並扣得上開編號D之第二級毒品甲基安非他命1包。
二、案經臺灣高等法院檢察署函令臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。此係因同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。而案件是否同一，以被告及犯罪事實是否均相同為斷，所謂事實同一，應從「訴之目的及侵害性行為之內容是否同一」為斷，即以檢察官或自訴人請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準；法院對於未經起訴之犯罪，除與已起訴之犯罪有審判不可分之情形外，不得加以審判，所謂審判不可分者，係指未起訴之犯罪事實，屬於已經起訴犯罪事實之一部，其起訴之效力及於犯罪事實之全部而言；刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院94年度臺上字第1783號判決、35年京覆字第214號判例、10
1年度臺上字第2449號判決意旨參照）。
二、經查：前案（即臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第1843
9號）起訴書犯罪事實中固提及「甲○○攜帶上開『阿賓』所交付之第二級毒品安非他命5大包，前往臺北縣三重市○○路85度C咖啡店，與乙○○會面，嗣於乙○○所駕駛之3909-PG號自小客車內，甲○○即詢問乙○○購買安非他命之意願，惟因甲○○急需現金，而乙○○未能以現金購買上開安非他命而實際成交」等內容，然並未敘及被告乙○○基於意圖營利之犯意而向同案被告甲○○表達購買意願之犯罪事實，再觀諸前開起訴書之前後文及所引用之法條，可知前案起訴書係起訴被告乙○○駕駛車輛搭載同案被告甲○○而欲將相關毒品運往被告乙○○友人處藏放之犯罪事實，而未包含被告乙○○意圖營利而著手販入第二級毒品甲基安非他命部分，且前案確定判決（即本院101年度訴緝字第2號、臺灣高等法院以102年度上訴字第997號判決、最高法院103年臺上字第914號判決、臺灣高等法院以103年度重上更㈠字第17號、最高法院103年度臺上字第3070號判決）亦係就被告乙○○運輸編號D包以外之3包第二級毒品甲基安非他命部分為有罪判決之認定，而就運輸編號D包第二級毒品甲基安非他命部分，則因前案起訴書認該部分與被告乙○○運輸編號D包以外3包第二級毒品甲基安非他命行為有實質上一罪關係而不另為無罪之諭知；此外，再比對前案與本案起訴之犯罪事實，前者係被告乙○○得悉同案被告甲○○攜帶毒品後駕車搭載同案被告甲○○運輸毒品前往被告乙○○之友人處藏放，後者則係被告乙○○著手向同案被告甲○○表達購買第二級毒品甲基安非他命1包之意願且找人試吃以確保品質，二者之主觀犯意顯然有異，犯罪之客觀構成要件亦無重合之情，依據前開說明，自難認本案起訴之犯罪事實與前案有一罪之關係，本案起訴之部分亦難認為前案既判力所及，被告此部分之答辯，實難憑採。
三、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均同意或於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況認為適當，無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告乙○○就其於前揭時地搭載甲○○，其有將自上開編號D之第二級毒品甲基安非他命內取出之少量粉末交由李宗憲試用，而為警查獲時車上並無水果，且查扣之4包第二級甲基安非他命，僅編號D包之第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重1008.07公克，純度98%，純質淨重987.90公克，驗餘淨重1007.9公克）有開封之事實固不否認，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊並未要購入第二級毒品甲基安非他命，伊是要幫甲○○寄藏全數毒品，無證據證明伊係基於營利之意圖而購入，李宗憲試吃毒品並非是為了伊，而是為了甲○○云云。
二、就上開被告乙○○不爭執之事實，核與證人甲○○、李宗憲、楊源發於警詢、偵查及本院另案審理時證述情節大致相符，並有海巡署北部地區巡防局臺北機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品照片、被告乙○○使用門號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局96年9月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書等在卷可稽，此部分之事實，堪信為真實。
三、本案認定被告乙○○有販賣第二級毒品未遂之理由：㈠被告乙○○查獲當日於警詢稱：今晚甲○○打電話給伊，說
伊不舒服在醫院，叫伊去接她，甲○○提了1個桃紅色的提袋上車後，甲○○跟伊說裡面裝安非他命毒品，然後渠等就去景美夜市買東西來吃，後來伊就說要去板橋南雅夜市找伊朋友，後來就在快速道路板橋出口為警查獲等語（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第18439號卷第55頁至第56頁，下稱第18439號偵卷），當晚嗣於偵查中稱：甲○○上車後有說有安非他命，問伊需不需要，伊本來是看甲○○方便可以賣給伊多少，伊就拿多少，但伊還沒有開口，因為甲○○急需現金，但伊沒辦法立刻拿出現金來買貨，所以伊就想兩人先去吃東西，看甲○○可以給伊多少安非他命，伊已經很久沒有施用安非他命等語（見第18439號偵卷第90頁）。
被告乙○○就證人李宗憲之證述亦稱：伊是第1次拿毒品給李宗憲，伊就是拿給李宗憲，叫李宗憲幫伊試吃看看好不好等語（見本院101年度訴緝字第2號卷㈡第87頁反面，下稱本院訴緝卷）。
㈡證人李宗憲另案於本院證稱：當日伊試之「水果」是毒品，
乙○○送伊吃之目的是看這毒品好不好，伊只記得乙○○問伊吃以後之感覺，乙○○有沒有講試吃，伊忘記了等語（見本院訴緝卷㈡第84頁至第85頁）。
㈢復佐被告乙○○於遭查獲當晚，與相關人等之對話如下：
⒈被告乙○○使用門號0000000000號與證人吳文郁（綽號老輝
仔）96年9月9日晚上9時32分之通訊監察譯文（見第1843
9號偵卷第201頁至第202頁），其內容如下：乙○○：喂，你在哪裡? 老輝仔 ：在「士林」。
乙○○：你在「士林」幹嘛?老輝仔：我在「士林」作生意。
乙○○：是喔，啊你什麼時候要回去？老輝仔：待一會兒。
乙○○：那我等一下去找你好不好？老輝仔：阿?乙○○：我等一下去找你，好不好？老輝仔：好啊。
乙○○：我有有…，我有買一些水果啊。
老輝仔：喔。
乙○○：然後可能要跟你拿我的那個書啊。
老輝仔：喔，好啊。
乙○○：我的書啊，因為那個阿弟仔又失蹤了，我又不知道
怎麼辦！老輝仔：是喔。
乙○○：對啊。
老輝仔：嗯，好啊。
乙○○：好不好？我什麼都沒有，我沒有辦法啦。
老輝仔：嗯，好啊，那你拿水果過來啊。
乙○○：對阿，我要過去那邊然後那個，你幫我那個，然後我去做別的事情。
老輝仔：好。
⒉被告乙○○使用門號0000000000號與證人李宗憲96年9月9
日晚上9時33分之通訊監察譯文（見第18439號偵卷第226頁至第227頁），其內容如下：
乙○○：可不可以麻煩你一件事？李宗憲：怎樣？乙○○：等一下我去找你，我拿水果去給你吃。
李宗憲：嗯。
乙○○：你吃吃看，然後你回答我可不可以，好不好吃，這
樣有問題嗎？因為我實在沒有，因為我不吃那個水果你知道嗎？李宗憲：嗯。
乙○○：對不對，阿（弟）我現在找不到他，我不知道誰要
幫我吃？李宗憲：這個重大的責任…乙○○：沒有，你就大概就好了，告訴我OK這樣子，就是一
般可以接受範圍內，這樣好不好？李宗憲：不要，老大這個責任好像很重大，到時候你看像上一次那樣子。
乙○○：上次的，那不管它，那是另外一回事，那沒有人要
幫我吃啊！李宗憲：要到哪邊吃？乙○○：隨便你啊，看你去哪裡吃都可以，你吃好以後回答我就好。
李宗憲：喔，那OK啦。
乙○○：你吃好以後打（電話）告訴我好不好吃。
李宗憲：好啦。
乙○○：你試吃就好了，然後其他的我叫人家處理了。
李宗憲：好啦。
乙○○：好不好？李宗憲：嗯。
乙○○：好BYEBYE。
⒊被告乙○○使用門號0000000000號與證人李宗憲96年9月9
日晚上10時之通訊監察譯文（見第18439號偵卷第228頁至第229頁），其內容如下：
乙○○：喂！你在哪裡？李宗憲：我在路上閒晃。
乙○○：我現在要到「愛買」了，你可以到「愛買」門口。
李宗憲：好，OK。
乙○○：好BYEBYE。
⒋被告乙○○使用門號0000000000號與證人李宗憲96年9月9
日晚上10時20分之通訊監察譯文（見第18439號偵卷第229頁），其內容如下：
乙○○：喂!怎樣?李宗憲：水果很好吃！乙○○：真的噢？可以喔？李宗憲：但是甜度我是不知道，因為麻麻的，呵呵。
乙○○：哈哈！OK，就好，OK啦！李宗憲：嗯。
乙○○：那就謝啦。
李宗憲：好，不會。
乙○○：好，BYEBYE。
㈣依據前開監聽譯文、證人李宗憲證述及被告乙○○於另案審
理中之陳述內容，並參以被告乙○○係自上開編號D包之第二級毒品甲基安非他命內取少量粉末給證人李宗憲試吃等情，可知被告乙○○於案發當晚係因另一試吃者「阿弟」無法聯絡，始委請證人李宗憲就編號D包之第二級毒品甲基安非他命進行試吃，被告乙○○與證人李宗憲前開監聽譯文中所提到之「水果」均係指第二級毒品甲基安非他命；再同案被告甲○○於偵查中結證稱：從伊與乙○○見面後到乙○○見到朋友前，中途並未買水果等語（見第18439號偵卷第194頁），且本案查獲被告乙○○與同案被告甲○○時，並未在被告乙○○車上扣得任何水果一情，業如前述，並參以被告乙○○於其與配偶即證人吳文郁之監聽譯文中亦提及「我有買一些水果」、「然後要跟你拿我的那個書啊」、「我的書啊，因為那個阿弟仔又失蹤了，我又不知道怎麼辦」等語、被告乙○○與證人李宗憲前開監聽對話係以「水果」作為甲基安非他命之代稱、並提及另一試吃者「阿弟」無法聯絡等語，顯見被告乙○○在電話中對證人吳文郁所稱之「我有買一些水果」係指其已向同案被告甲○○表明購買第二級毒品甲基安非他命且與同案被告甲○○達成買賣合意之意；另本案查扣之第二級毒品甲基安非他命4包，僅編號D包之第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重1008.07公克，純度98%，純質淨重987.90公克，驗餘淨重1007.9公克）曾開封，被告乙○○係從編號D包之第二級毒品甲基安非他命內取出少量交證人李宗憲試吃之情，業如前述，以本案查扣之第二級毒品甲基安非他命數量及價格觀之，若有意全數購買如此大量之甲基安非他命，豈有可能甘冒品質不佳風險而僅開封其中1包試吃？且被告乙○○於偵查中亦自承：因為甲○○急需現金，但伊沒辦法立刻拿出現金來買貨等語（見第18439號偵卷第90頁），亦可知被告乙○○並無足夠現金1次購買全數之第二級毒品甲基安非他命，是被告乙○○係就開封之編號D包第二級毒品甲基安非他命1包與同案被告甲○○達成買賣之合意，當可認定，被告乙○○前開辯稱係欲為同案被告甲○○藏放全數查扣第二級毒品甲基安非他命云云，核與事實不符，不足採信。
㈤再販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得
併科新臺幣700萬元以下罰金，為被告乙○○行為時之毒品危害防制條例第4條第2項所明定，販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，而被告乙○○遭查獲當時採尿送驗結果，就安非他命類及嗎啡（海洛因）類均呈陰性反應，此有 瑞芳 醫事檢驗所檢驗報告單1紙在卷可稽（見第18439號偵卷第
159頁），與其自述已無施用等情相符，且被告乙○○於其與證人李宗憲之監聽對話中亦明確「你吃吃看，然後你回答我可不可以，好不好吃，這樣有問題嗎？因為我實在沒有，因為我不吃那個水果你知道嗎？」等語，表明其並無施用甲基安非他命之習慣；證人吳文郁於另案審理中亦結證稱：伊並無吸毒等語（見臺灣高等法院97年度上訴字第2329號卷㈠第193頁），則自身及其配偶均無施用需求之被告乙○○又為何要花費鉅額款項自同案被告甲○○處取得重量高達1公斤、純度高達98％之編號D包甲基安非他命1包？是本案被告乙○○係基於營利之意圖而與同案被告甲○○就編號D包之甲基安非他命1包達成買賣之合意，堪以認定，被告乙○○空言辯稱無營利之意圖云云，顯於事理有違，難以憑採。
四、綜合前述，本案被告乙○○既係基於營利之意圖而與同案被告甲○○就編號D包第二級毒品甲基安非他命1包達成買賣合意，並委由證人李宗憲試吃編號D包第二級毒品甲基安非他命以確保品質，本案被告乙○○業已著手販入編號D包第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，甚為明確，本件事證業已明確，被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告乙○○行為後，毒品危害防制條例第4條第2項之規定於98年5月20日修正公布，並自公布後6個月施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，是經比較新、舊法之結果，以98年5月20日修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用上開98年5月20日修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
二、核被告乙○○所為，係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告前㈠於83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以85年度上更㈡字第857號判決處有期徒刑3年3月、
5月，並定應執行刑3年8月確定（下稱第1案）；㈡於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以85年度上易字第4607號判決處有期徒刑8月確定（下稱第2案）；㈢於87年間因贓物及偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院（嗣改名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以87年度訴字第1178號判決處有期徒刑4月、4月確定，並以新北地院90年度聲字第1377號裁定定應執行刑7月確定（下稱第3案）；㈣於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以92年度上訴字第2089號判決處有期徒刑9月、5月，並定應執行刑1年確定（下稱第4案）；上開第1案、第2案經接續執行，於90年3月20日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑1年2月2日，經與上開第3案、第4案接續執行，於94年3月8日因縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告乙○○於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再被告已著手購買毒品，因遭警查獲而未完成，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，爰依法先加後減之。
三、爰審酌被告乙○○自84年起即有違反麻醉藥品管理條例之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行難認良好，且正值青壯，不思以正當方式賺取所需財物，明知毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，販賣毒品為違法行為，詎仍罔顧毒品流通對於社會治安及他人之身心健康之危害，執意販賣第二級毒品，助長施用毒品之行為，況沈迷毒癮輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，應予嚴懲；且犯後否認犯行，販入第二級毒品甲基安非他命之數量純質淨重高達987.90公克，所生危害非輕，併酌其智識程度、家庭經濟狀況及犯罪之手段、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收：扣案編號D之白色晶體1包（驗前淨重1008.07公克，純度98%，純質淨重987.90公克，驗餘淨重1007.9公克），經送驗結果，驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有內政部警政署96年9月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參，原應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定在被告乙○○販賣第二級毒品未遂犯行下併予宣告沒收之，然上開第二級毒品甲基安非他命1包業於另案被告甲○○販賣第二級毒品未遂案件中，經臺灣高等法院98年度上更㈠字第445號判決於被告甲○○販賣第二級毒品未遂罪犯行下併予宣告沒收銷燬確定，嗣於104年3月26日全數銷燬，此有本院公務電話紀錄1份在卷可稽，爰不另為沒收銷燬之宣告。至被告乙○○持有之門號0000000000號、門號0000000000號等手機，固供被告乙○○販賣毒品罪所用，然上開手機及SIM卡並未扣案，且距本件查獲時已有相當時間，難以確認及特定，本院認欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第3項之規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林淑玲到庭執行職務。
中華民國105年12月30日
刑事第十三庭審判長法官唐于智
法官黃怡菁法官何佳蓉上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許翠燕中華民國106年1月3日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。