裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第13號民事判決
裁判日期：民國92年07月30日
裁判案由：撤銷贈與行為等
臺灣高等法院民事判決九十二年度上更㈠字第一三號
上訴人乙○○
甲○○共同訴訟代理人 吳慶隆 律師複代理人 王永春 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 李秋銘 律師
黃金亮 律師右當事人間撤銷贈與行為等事件，上訴人對於中華民國八十七年八月七日臺灣宜蘭地方法院八十六年度訴字第二九四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者外，補稱略以：
一、原判決有違民事訴訟法第二百七十七條之舉證責任分配原則，以及最高法院十七年上字第九一七號判例、六十九年台上字第一一八四號、七十年台上字第二八九八號、七十三年台上字第一七二三號、七十九年台上字第六七九號、八十一年台上字第八七九號等判決及同院七十三年度第一次民事庭會議決議以及所著八十一年台上字第二三七二號判決見解，而有同法第四百八十六條之不適用法則，並有適用不當之違法：
㈠按借貸為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為生效要件，依民事訴訟法
第二百七十七條及最高法院十七年上字第九一七號判例，執票人之被上訴人自應就該「基礎原因關係之消費借貸關係」之存在以及「交付借款」之積極事實負舉證之責；且最高法院六十九年台上字第一一八四號、七十年台上字第二八九八號、七十三年台上字第一七二三號、七十九年台上字第六七九號、八十一年台上字第八七九號判決意旨及同院七十三年第一次民事庭會議決議均表示，支票為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因固不必負證明責任，惟執票人之債權人既主張支票係發票人向其「借款」而簽發交付，以為清償之方法，發票人復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就「借款已交付之事實」、「消費借貸之法律關係之成立」，應由票據執票人之債權人負舉證責任；又不能以有提款之事實，指其所提取之款項為貸予之金錢，支票或存摺提款紀錄復不足為業已交付金錢之證明，最高法院更著有八十一年台上字第二三七二號判決可參。
㈡本件被上訴人所主張之法律關係雖曾為「票據法律關係」，但被上訴人已明白
主張其取得系爭支票之原因關係乃「借貸法律關係」，然既亦為上訴人抗辯未收到借款，借貸關係未成立，則就有無交付借款及消費借貸關係是否成立之事實，應由被上訴人負舉證責任（前揭最高法院判決及決議參照）；而被上訴人應負舉證責任之方式，非以有提領款項或託收支票之事實，即認有交付款項之事實，此為實務一貫之見解，最高法院九十一年台上字第二五Ｏ一號判決亦明白指出該意旨。是原審僅憑上訴人簽發之幾紙票據及其託收紀錄，未詳令被上訴人盡舉證之責，遽認兩造間存有債權債務關係，顯有違前述法律見解，乃違法之判決。
㈢被上訴人主張係基於消費借貸法律關係，而取得系爭支票。但查：
⒈被上訴人為證明兩造間曾有借貸關係之事實，乃提出三份存摺影本為證，並
稱其中畫有黃線部分係被上訴人借予上訴人乙○○之款項，並不實在。蓋該畫黃線部分充其量僅可證明被上訴人曾有提款之事實而已，依最高法院八十一年台上字第二三七二號判決見解，尚「不能以有提款之事實，指其所提取之款項為借予上訴人之金錢」。
⒉況且被上訴人之存摺中所提取者多為數十萬元或百萬元以上之鉅款，其提款
之原因亦非僅止於一，兩造間既不熟稔，衡諸常情，被上訴人豈會在無任何擔保下貸與上訴人鉅款？被上訴人提出的領款紀錄，充其量只能證明其有提款之事實，不能證明上訴人有收到借款之事實，其間並無絕對之因果論理關係，換言之，被上訴人根本未盡舉證責任，證明上訴人確有收到借款之事實。何況，一審卷一七三頁迄一八五頁之提款紀錄中，有許多筆數十萬至百萬之現提款，顯見被上訴人經常有現金提款紀錄，豈能徒憑被上訴人片面之詞，任意指稱該現金提款是交付上訴人乙○○，而認上訴人乙○○有收到現金超過六百十萬元。
⒊另就被上訴人原審主張：「八十五年二月間：：嗣後：：乃未再續借，原告
並向乙○○催討所借貸之款項，合計新台幣（下同）六百十萬元，乙○○乃於八十五年三月五日開立台灣中小企銀第Ｏ一六二二帳戶，面額六十萬元，到期日八十五年六月五日之支票一張，以清償部分之借款」，惟觀一審卷第一七二頁附表編號二二，被上訴人仍有八十五年三月五日合庫提款六十萬元的紀錄，倘上開八十五年六月五日到期六十萬元支票，是上訴人乙○○於八十五年三月五日，為清償部分借款而開立，則被上訴人於八十五年三月五日提款六十萬元現金紀錄，顯然與上訴人乙○○無關，被上訴人提款紀錄，自不能執為證明上訴人乙○○有收到現金。
⒋至於被上訴人所主張存摺中畫紅線部分為上訴人向其借貸陸續交付支票作為
兌付款部分等語，亦不實在。而台灣中小企業銀行宜蘭分行所送之支票影本十七張，僅得證明被上訴人提示之事實，不得僅以其執有支票作為發票人向執票人借款之依據，被上訴人既然主張上訴人開立二十一張支票作為清償借款之用，自應由被上訴人就曾借予上訴人二十一張支票之面額共一千五百八十五萬九千元之事實舉證證明，然被上訴人除提出存摺外，並不能就曾借予上訴人金錢之事實積極舉證證明，被上訴人就如何證明確實交付六百四十萬元予上訴人乙節，於本院九十二年五月二十九日準備程序中亦明確回答：「只有銀行往來支票的證明，我沒有其他證據」等語，是被上訴人主張兩造間曾有借貸往來之事實，委不足採。
⒌被上訴人主張其存摺三件其中畫黃線部分為貸與上訴人之款項，經核算為三
千三百七十二萬二千元，上訴人為償付債務先後開立之十七張支票面額共一千一百七十五萬九千元，則倘依被上訴人曾主張兩造於八十五年四月二十九日有予會算（實為託收支票之日期），其結果上訴人僅積欠被上訴人六百十萬元，其間相差甚鉅，已互有不合，足見系爭支票根本非如被上訴人主張係兩造會算後，上訴人為清償欠款六百十萬元另加計利息三十萬元而開立者。
又被上訴人就有無會算單？會算依據為何？其於本院九十二年五月二十九日準備程序時，僅支吾其詞謂當時因時間太匆忙沒有和律師會算就提出，故有誤差；其訴訟代理人則稱金額有差距係因其中有客票，借款的部分是看不出來的云云。顯見被上訴人所提資料及其所述均係臨訟編纂，不足採信。⒍被上訴人又稱系爭六百四十萬元之支票，係上訴人向被上訴人換回其先前借
款時所簽立之六張支票，金額合計六百十萬元，再加計利息三十萬元，其借貸情形乃上訴人於八十四年十二月十五日向其借款二百萬元、八十五年二月十五日再向其借款一百萬元、八十四年十一月十日向其借用三百二十萬元，其中二百五十萬元尚未清償、復於八十五年三月五日借款六十萬元云云。惟該等主張已為上訴人否認，被上訴人亦僅提出其設於農民銀行、合作金庫之出款紀錄為據，實無從證明該等支票係借貸予上訴人。被上訴人前亦稱：「八十五年二月間：：嗣後：：乃未再續借」，則上訴人八十五年三月五日怎會再向被上訴人借款六十萬元，豈不矛盾？且關於借貸利息為何？被上訴人於上開準備程序中稱：「現場按照月息一分半先扣除，剩下的才是借款」，則怎又會與其存摺紀錄之提款紀錄相符？被上訴人又稱上訴人退票後曾與其會算，要求再給半年的時間，約定三十萬元之利息，開半年的票給他云云，惟再如何算，以月息一分半，本金六百十萬元，利息亦非三十萬元，此種說法絕和一般借貸經驗不符，被上訴人除不能合理解釋說明外，且該陳述內容更與其於刑事偵查案中所自認：「系爭（六百四十萬元）支票是乙○○向我借款才開的：：」之內容相互予盾。
⒎被上訴人前述主張上訴人於八十四年十一月十日向其借用之三百二十萬元，
為何未有如被上訴人所云借款方式係以簽發支票為清償？又其中有二百五十萬元尚未清償，其情形為何？何以被上訴人於事隔四個月之八十五年三月十八日始要求上訴人簽發二張支票？豈不與其主張「現場按照月息一分半先扣除，剩下的才是借款」之借款方式矛盾？⒏被上訴人雖提出證四另涉案六紙合計六百十萬元之支票託收紀錄為據，但託
收日期及託收銀行儘可由被上訴人任為，且被上訴人儘可自行配合銀行支出明細而編纂，於本件實無從證明兩造間確存在借貸法律關係。
⒐再者，如此鉅款借貸依一般社會常情均會立借據，惟被上訴人並未舉證其契
約成立之依憑、及其借貸流程或提出借貸之事實，以實其說。且執票人執有支票的原因甚多，不得僅以其執有支票，作為認定發票人向執票人借款之依據。
⒑本院前審亦認為消費借貸契約為要物契約，除當事人合意外，更須交付金錢
或其他代替物，以移轉其所有權於他方，始能成立。又支票之簽發、交付原因甚多，帳戶之提款，亦非僅為交付借款一端。被上訴人主張乙○○簽發系爭支票向其借款，應就交付款項之事實負舉證責任，因認被上訴人向銀行領款及託收之紀錄，並不能證明確已交付系爭借款，且被上訴人主張乙○○簽發0000000號、0000000號、0000000號，面額合計三百五十萬元支票，向其調借同額款項部分，因未能舉證證明有交付借款之事實，故於此範圍，認被上訴人之主張難以採信，實足贊同。
⒒雖被上訴人辯稱以提款及託收紀錄均為同一日觀之，可知被上訴人提領之上
開二百萬元及六十萬元確為支付予乙○○之借款，同時以提領款項及託收支票均為同一日，即認乙○○簽發支票向被上訴人借款云云。惟查，被上訴人之借款方式如前所述，係預先扣除利息，則被上訴人提款及支票託收紀錄均為上開之二百萬元及六十萬元，其利息如何計算？利息是月利一分半，期間又多久？怎又會領取整數款項？顯係臨訟所編纂，不足採信。且宜蘭地方法院檢察署八十六年偵字第一二三二號亦於不起訴處分書中載：「：：八十四年七、八月間到八十五年一月間，係案外人 法旭明 經由債務人乙○○夫婦之關係而得以向告訴人丙○○夫婦借款，共借了二次二百萬元，並預先扣除利息之事實，業據證人法旭明到庭證述明確，且為告訴人 陳明 在卷，並有法旭明所提出之支付命令影本附卷可參：：」等情，並有相關卷證可參，足證被上訴人所辯，並不足採。
二、原判決有民事訴訟法第四百六十九條第六款判決不備理由及理由矛盾之違法：㈠本件被上訴人之取得系爭支票乃因被上訴人之夫 黃建銘 在外貸與法旭明、何建
德等人款項未能收回（有證人 簡永鎮 之背書，證人簡永鎮雖稱該背書並非其所為，係 何建德 捲款而逃等語，惟若真係如此，其何以要與乙○○訴訟中和解又付款？又該等退票未與被上訴人有關，非六百十萬元範圍內，何以有被上訴人之託收資料？何以有黃建銘與何建德之傳真對帳資料，上證三尚包括該等退票？），支票遭退票，唯恐被上訴人不悅，遂商請上訴人開立涉案之支票，並稱應付被上訴人後即將支票返還上訴人，詎黃建銘夫婦竟將該等支票逕行提示，上訴人獲悉而質問黃建銘，黃建銘以若要取回涉案支票，以免遭受退票乃須再簽發支票換回，否則無法對被上訴人交代，上訴人恐無法取回該涉案支票，遂依黃建銘之要求，簽發支票予被上訴人，黃建銘更向上訴人訛稱有復興工專二千萬元的工程要發包予上訴人，上訴人為獲取承作之機會，始開立六百四十萬元支票，期間黃建銘甚至委託上訴人向訴外人追索債務，上訴人仍深信不疑，嗣復興工專董事會改組，收回二千萬元之工程款，上訴人始知被騙，上訴人仍向黃建銘要求收回系爭六百四十萬元支票，詎黃建銘竟將支票交由被上訴人提起本件訴訟。實者，上訴人與訴外人何建德等人並無債權債務關係，被上訴人從未支付分文借款予上訴人，其間並無借貸關係存在，乃訴外人何建德等與被上訴人夫婦間有金錢借貸關係，且被上訴人係無對價取得系爭支票，原判決顯有違誤。
㈡以上諸情業據被上訴人所提出刑事詐欺告訴之台灣宜蘭地方法院檢察署八十六
年偵字第一二三二號不起訴處分書查明在卷，並為本院調閱卷證及於九十二年五月二十九日訊問被上訴人夫婦查證甚明。上訴人所辯錢係簡永鎮、何建德及法旭明等人所借，兩造間並未存有借貸關係，被上訴人係無對價取得支票等情，應屬無訛。
㈢此外，該相關證人之部分支票乃在被上訴人帳戶中提示，如為上訴人所借貸之
款項，何以上述支票會在被上訴人帳戶中兌現？何以上述支票有被上訴人之背書，而無上訴人乙○○之背書？事後又為上訴人代其追索？足證被上訴人所主張之八十四年七月、八月間至八十五年一月間之金錢借貸關係完全與上訴人無涉。
㈣再衡諸常情，倘系爭六百四十萬元支票為乙○○清償所欠被上訴人之債務，則
何以訴外人黃建銘對於他人之債權證明會為乙○○所執？又該第三人簽發債權證明之支票為何無乙○○之背書？尤其原法院八十五年宜促字第五七七號支付命令附表所列之支票四張何以有被上訴人之背書（同院八十五年宜簡字第八十一號和解筆錄所載，純為乙○○應黃建銘之請託而出面主張而已）？實際上，乙○○對訴外人簡永鎮、 陳淑貞 （法旭明之妻）以及被上訴人間根本無任何債權債務關係存在。
㈤另本院九十二年五月二十九日準備程序中，被上訴人夫婦對渠等持有 范進順 、
簡永鎮等之支票緣由及過程，何以本件之主張與在向檢察官對上訴人提出之詐欺告訴狀所附之證一「事件經過說明」情形不一？經再質問上證三黃建銘與何建德之傳真對帳資料，黃建銘亦證陳該會算，是在六百四十萬元之前的事，但與本件是有關的等語甚明（被上訴人卻否認與本件有關，並稱未見過該上證三與何建德之傳真對帳資料，乃系不實之陳述），其中尚包括原法院八十五年度宜促字第五七七號支付命令附表所列之支票四張，足證上訴人與被上訴人並無債權債務關係。
㈥本院前審判決關於被上訴人主張之三百五十萬元（支票號碼0000000、
0000000、0000000號）部分，既以「支票為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因，固不負證明之責任，惟執票人既主張支票係發票人即上訴人乙○○向其借款而簽發交付，以為清償方式，上訴人復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，即應由被上訴人負舉證責任，本件三百五十萬元部分，被上訴人並未舉證證明其借款交付之事實」，而認被上訴人此部分之主張，自無可採；然同此情形之二百萬元（支票號碼0000000、0000000）及六十萬元（支票號碼0000000號）部分，卻以「提款及託收記錄上記載均為同日」，即認該二百萬元及六十萬元為被上訴人交付上訴人之借款，其理由前後矛盾，殊有民事訴訟法第四百六十九條第六款判決理由矛盾之違法。
㈦被上訴人固稱依原法院八十六年宜簡字第一二六號、八十七年簡上字第二四號
、最高法院九十一年台簡上字第二七號確定判決所示，系爭六百四十萬元其中二百六十萬元確為上訴人乙○○積欠被上訴人之消費借貸債務，且上開二百六十萬元債權係發生於上訴人為本件無償贈與行為之前，有害其債權，被上訴人自得訴請撤贈云云。但查該案乃係就「票據法律關係」而為之裁判，且其判決結果乃係參考本件之本院前審判決就給付超過二百六十萬元部分予以廢棄，然本院前審所持之法律見解已為最高法院以九十一年台上字第二五Ｏ一號判決所廢棄，並命應詳查之部分，則該給付票款事件，雖已判決確定，實不應影響本件之裁判結果，況該二百六十萬元之債權亦不存在已如前述，被上訴人稱有暨判力之拘束云云，不足採信。
三、就被上訴人主張依民法第二百四十四條規定撤銷本件贈與行為之答辯：㈠撤銷權之行使須債權人對債務人存有債權，且處於可得行使之狀況（最高法院九十一年台上字第一Ｏ三Ｏ號判例參照）：
⒈如前所述，上訴人否認兩造間就系爭支票存有借貸之原因關係，亦否認系爭
支票乃用來清償借款債務，則被上訴人就「對上訴人之債權存在且受詐害」之事實，乃係權利發生之要件，被上訴人自應舉證以實其說。
⒉本件被上訴人未有任何事證足資證明兩造存有「借貸之原因關係」暨「簽發
系爭支票乃用來清償借款債務」，依最高法院十八年上字第一八三八號判例及「不能證明之事與不存在同」之法理，自應認兩造間未存有「借貸之原因關係」；從而，被上訴人亦因票據法第十四條第二項之規定，不得主張系爭票據債權。
㈡撤銷權之成立，須債權人之債權為詐害債權行為成立前所存有之金錢債權：
⒈按撤銷權之存在，旨在保障債權人之債權，得否行使，本應以債權成立時之
債務人財產狀況為判斷標準，故於債務人行為成立後之債權，不得溯及既往而主張撤銷權，因行為當時尚無詐害行為可言矣（最高法院六十二年台上字第二六Ｏ九號判例參照）。
⒉「債之更改者」，乃債權人與債務人成立新債務，同時消滅舊債務之契約，
如支票債務到期，以新票換取即屬之（ 邱聰智 著「民法債編通則第六版，第五Ｏ四頁以下）；又債務更新，須債之要素有所變更，且渠乃使舊債務消滅，無庸以債權人受領他種給付為要件，既與新債清償不同，復與代物清償有異（最高法院六十二年台上字第二一六二號判決參照）。
⒊縱依被上訴人起訴狀所載：「：：迨八十五年四月二十日，被告乙○○於八
十五年三月十八日所交付之一百萬元之支票發生退票情事，被告乙○○乃商請原告將未到期之上開另三張支票撤銷託收，並請求原告展延清償期限，原告礙於情面，同意展延，遂將該三張支票撤銷託收，連同已退票之支票及原告持有託收之支票全部交還被告乙○○，被告乙○○則以其所有之票據僅餘一張為由，開立一張八十五年十月三十一日到期，面額六百四十萬元之支票，以作為清償其向原告借貸未償餘額六百十萬元，及利息三十萬元之清償憑據」，按系爭八十五年十月三十一日到期，面額六百四十萬元之票據債務與前開票據債務，非但票面金額不同，連發票日、利息之計算方式、到期日亦有所不同，是以，債之客觀要素已有變更，從而依前開說明，兩造間之法律關係亦屬債之更新。則上訴人乙○○係於八十五年四月十日，以贈與為原因，無償移轉系爭不動產之所有權與上訴人甲○○，而系爭面額六百四十萬元之支票卻為八十五年四月二十日所開立，乃在上訴人移轉系爭不動產所有權之後，依前開判例意旨，亦不能認為有害被上訴人之債權。
㈢撤銷權之成立，須債務人之行為有害於債權人之債權：
依最高法院六十七年台上字第一五六四號判例、八十八年台上字第一五Ｏ四號判決意旨，詐害行為，乃撤銷權成立之中心要件；而「是否有害債權人之債權，構成詐害行為，一般以為，應以債務人陷於無資力，亦即不能清償為要件」，此亦係八十八年四月二十一日修正公布民法第二百四十四條第三項之意旨，從而，若上訴人尚有資力清償系爭票據債務時，被上訴人自不得行使撤銷權。
是以，依民事訴訟法第二百七十七條規定，被上訴人自應就「上訴人已陷於無資力」之利己事實負舉證之責，否則，應承擔敗訴之危險責任。
叁、證據：除援用歷審所提證據外，補提支付命令、對帳單傳真各一份及民事判決二
份為證，並聲請向台灣宜蘭地方法院函調該院八十六年度宜簡字第一二六號給付票款、八十五年度宜簡字第八一號給付票款及八十五年度宜促字第五七七號支付命令事件案卷、向台灣宜蘭地方法院檢察署函調該署八十六年度偵字第一二三二號詐欺案卷，及聲請訊問證人范進順、 何威達 、法旭明（均捨棄）及簡永鎮。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者外，補稱略以：
一、訴訟標的之法律關係於確定之終局判決中已經裁判者，當事人即應受其既判力之拘束，不惟不得以該法律關係為標的而提起新訴訟，即於新訴訟中，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，此就民事訴訟法第四百條第一項規定之旨趣觀之甚明，亦有最高法院三十年上字第八號、四十二年台上字第一三Ｏ六號判例可資參照。
二、兩造所爭執之系爭六百四十萬元支票，其債權是否存在乙節，依原法院八十六年宜簡字第一二六號、八十七年簡上字第二四號、最高法院九十一年台簡上字第二七號確定判決所示，其中二百六十萬元確為上訴人乙○○積欠被上訴人之消費借貸債務。又上開二百六十萬元之債權，係發生於上訴人八十五年四月十日為無償贈與行為之前，則上訴人乙○○所為贈與上訴人甲○○之行為即有害於被上訴人債權，被上訴人訴請撤銷贈與，自屬有據。
三、上訴人主張被上訴人收受上訴人乙○○所交付六百四十萬元之系爭支票，係為債之更改云云。惟查：
㈠上訴人乙○○係因積欠被上訴人消費借貸款項，先前即開立支票作為支付之工
具，嗣因上訴人乙○○無法支付，乃將該等支票悉數收回，因而合併簽發前開六百四十萬元之支票，以作為清償之用。故前開六百四十萬元之支票作為清償上訴人乙○○積欠被上訴人借貸款項之用，其原因關係仍為消費借貸，被上訴人收受此一支票，並無為債之更改之意思。
㈡前開原法院八十七年簡上字第二四號民事判決，兩造所爭執者即為系爭支票之
原因為何，而該事件經確定判決結果，亦認系爭六百四十萬元之支票，其中二百六十萬元，確為上訴人乙○○積欠被上訴人之消費借貸債務，該二百六十萬元之借貸既為系爭支票之原因關係，則被上訴人收受此一支票，純係以此支票作為清償借貸之用，兩造之間既未另有特別之意思表示，自難僅因被上訴人收受票據以作為清償方式，即謂被上訴人有消滅原有債務之表示，亦即兩造之間根本未有債之更改之意思存在。
㈢上訴人乙○○所簽發之前開支票既未兌現，此種因清償借貸債務而對被上訴人
負擔之新票據債務既未經履行，依民法第三百二十條規定，其舊有之消費借貸債務，仍不因之而消滅。
四、上訴人另主張乙○○係於八十五年四月十日，以贈與為原因，無償移轉系爭不動產之所有權與甲○○，而系爭面額六百四十萬元之支票卻於八十五年四月二十日所開立，乃在上訴人移轉系爭不動產所有權之後，亦不能認為有害被上訴人之債權云云。惟前開支票係作為清償消費借貸之工具，而該支票之原因關係乃上訴人乙○○於八十四年十二月十五日向被上訴人借款二百萬元，及於八十五年三月五日向被上訴人借款六十萬元，上開二次借貸之時間均在八十五年四月十日以前，則上訴人於系爭債權成立後方為之所有權移轉行為，自有害於被上訴人之債權。
五、上訴意旨另謂上訴人是否陷於無資力攸關被上訴人得否行使本件撤銷權，被上訴人就此應負舉證責任云云。惟查：
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實固負舉證之責任，惟主張消極之事實
而在客觀上無法以積極方式證明者，其舉證責任自應移轉於他方當事人，此亦為舉證責任分配原則之一。查上訴人乙○○是否「無資力」，此係消極之事實，依上開說明，自應由上訴人舉證證明。
㈡倘認對於上訴人乙○○是否「無資力」乙節應由被上訴人負舉證之責，被上訴請求向財政部財稅資料中心函查上訴人乙○○之財產歸戶清冊。
六、末依上訴人在本院前審於八十七年十二月十一日所提補提證物暨聲請調查證據狀中所述：
㈠關於業已判決確定上訴人應給付被上訴人二百六十萬元，其中二百萬元部分，
上訴人在上開書狀中主張乙○○所以開立其本人之二百萬元支票，係因黃建銘持陳淑貞為發票人之二百萬元支票退票，要求上訴人乙○○開立云云。惟查，上訴人乙○○於八十四年十二月十五日向被上訴人借款二百萬元，被上訴人於當日自農民銀行之帳戶提領二百萬元交與上訴人，上訴人乙○○則開立0000000、0000000號支票各一張，面額均為一百萬元交與被上訴人，而陳淑貞所開立之支票，其提示人為 李東明 ，該支票之退票日為八十四年九月十四日，與上訴人乙○○交付上開0000000、0000000號支票之八十四年十二月十五日有一段時距，且被上訴人亦提出證據以證明上訴人交付0000000、0000000號支票當日，被上訴人曾自銀行提出同額之金錢，顯見上訴人乙○○交付0000000、0000000號支票係因於當日向被上訴人借款二百萬元，方開立該二張支票。上訴人乙○○所主張陳淑貞為發票人之二百萬元支票，根本與0000000、0000000號支票之二百萬元無關，亦無證據可資證明陳淑貞之支票與上訴人乙○○所開立之支票有關。
㈡關於業已判決確定上訴人應給付被上訴人之二百六十萬元部分，其中六十萬元
部分，上訴人在上開書狀中主張該六十萬元之支票係用以支付國榮企業社何建德所開立十六萬四千八百元、韓國昌所開立十萬元、國榮企業社何建德所開立二十萬元、 李翠 玲所開立二萬六千元之支票，再加上二百萬元之利息額十萬九千二百元，合計為六十萬元云云。惟查，上訴人乙○○於八十五年三月五日向被上訴人借款六十萬元，被上訴人於當日自合作金庫帳戶提領六十萬元交與上訴人乙○○，此業據被上訴人提出相關之提款及託收紀錄證明。而上訴人乙○○所主張之國榮企業社何建德等人所開立之四張支票，其金額合計為四十九萬零八百元，與其所開立支票金額六十萬元根本未合，惟上訴人乙○○為湊足此一金額，竟又謂另十萬九千二百元係二百萬元之利息云云，惟以二百萬元之整數借貸，其利息焉可能為十萬九千二百元之零數。再參諸上開支票之發票期日均為八十四年十二月間，而上訴人乙○○所開立之支票時間卻為八十五年三月五日，二者亦有時間上之差距，且該等支票款部分又何以未計息。
㈢至於另外三百五十萬元部分之三張支票，上訴人在上開書狀中主張該三百五十
萬元之三張支票係支應發票人范進順所開立面額四十六萬元支票、國榮企業社何建德所開立一百二十萬元支票、及簡永鎮所背書之支票一百八十萬元，另有四萬元之利息云云。惟查，上開三百五十萬元部分之三張支票部分，業經原法院八十七年簡上字第二四號、最高法院九十一年台簡上字第二七號民事判決認為被上訴人未能舉證債權存在而予以駁回確定在案，此部分即無再行審酌之必要。
叁、證據：除援用歷審所提證據外，補提最高法院民事裁定一份為證。
丙、本院依職權訊問被上訴人丙○○及證人黃建銘。理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人乙○○自民國八十四年七月間起，先後簽發支票向伊調借現款，迄八十五年三月間為止，共積欠新臺幣（下同）六百十萬元，因發生退票情事，遂要求伊准予延期清償，並撤回支票之託收，而由乙○○連同利息三十萬元，另簽發八十五年十月三十一日期，面額六百四十萬元之支票（下稱系爭支票），換回其餘支票。詎乙○○於同年四月十日，竟以贈與為原因，將其所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段第五０九號、五三四號、五三五號土地應有部分各三分之一（下稱系爭土地），無償移轉登記為其配偶即上訴人甲○○所有，致害及伊之債權等情，求為撤銷上訴人間之贈與行為，及命甲○○塗銷系爭土地移轉登記之判決。
上訴人則以：兩造間並無借貸關係存在，上開借款係訴外人法旭明、何建德等透過伊介紹持票向被上訴人之夫黃建銘所借，屆時退票，被上訴人之夫要其開票應付其妻即被上訴人，並將退票交伊向發票人法旭明之妻陳淑貞、背書人簡永鎮起訴求償票款，上訴人主張乙○○簽發系爭支票向其借款，應就交付款項之事實負舉證責任，被上訴人向銀行領款及託收之紀錄，並不能證明確已交付系爭借款等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張：上訴人乙○○於八十五年四月十日，以贈與為原因，將系爭土地，無償移轉登記為上訴人甲○○所有等情，有土地登記簿謄本附卷可稽（見一審卷十頁至二四頁），並為上訴人所不爭，堪信為真實。
三、至被上訴人主張：上訴人乙○○自八十四年七月間起先後簽發支票向伊調借現款，迄八十五年三月間為止，共積欠六百十萬元，因發生退票情事，遂要求伊准予延期清償，並撤回支票之託收，而由乙○○連同利息三十萬元，另簽發八十五年十月三十一日期，面額六百四十萬元之支票，換回其餘支票等情，固據提出支票託收紀錄、面額六百四十萬元之支票及退票理由單各一件為證（見一審卷八頁至九頁），惟為上訴人所否認，並辯稱：兩造間並無借貸關係存在，上開借款係訴外人法旭明、何建德等透過伊介紹持票向被上訴人之夫黃建銘所借，屆時退票，被上訴人之夫要其開票應付其妻即被上訴人，並將退票交伊向發票人法旭明之妻陳淑貞、背書人簡永鎮起訴求償票款，上訴人主張乙○○簽發系爭支票向其借款，應就交付款項之事實負舉證責任，被上訴人向銀行領款及託收之紀錄，並不能證明確已交付系爭借款等語，查：
支票為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因，固不負證明之責任，惟執票人既主張支票係發票人向伊借款而簽發交付，以為清償方法，上訴人復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立。而消費借貸契約為要物契約，除當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權於他方，始能成立，則就借款之已交付事實，即應由被上訴人負舉證責任（最高法院民國七十三年一月十日七十三年度第一次民事庭會議決議㈡參照）。本件被上訴人主張：上訴人乙○○簽發支票向其調借現款，固據提出乙○○簽發之支票及被上訴人存摺提款紀錄及上開託收支票紀錄單為證（見一審卷八頁至九頁、四七頁至六五頁、一七二頁至一八九頁），然上訴人始終抗辯被上訴人未交付借款與乙○○，被上訴人既已明白主張其取得系爭支票乃上訴人乙○○持該票向其借貸六百十萬元（另三十萬元為利息），茲上訴人既抗辯未收到該六百十萬元之借款，則就有無交付借款及消費借貸關係是否成立之事實，依上開最高法院決議意旨自應由被上訴人負舉證責任。而被上訴人提出之上開支票其簽發、交付之原因甚多，又其帳戶之提款，亦非僅為交付借款一端，被上訴人提出之上開銀行領款紀錄，充其量只能證明其有提款之事實，惟不能資為上訴人有收到借款之證明，且依被上訴人主張前開三件存摺其中劃黃線部分為其貸與上訴人之款項，經核算達三千三百七十二萬二千元，上訴人為償付債務先後開立之十七張支票面額共一千一百七十五萬九千元云云，倘依被上訴人主張兩造於八十五年四月二十九日會算結果，上訴人僅積欠被上訴人六百十萬元，其金額與上開存摺劃黃線部分所示之金額相差甚鉅，無法吻合。是被上訴人主張上開六百四十萬元支票係兩造會算後，上訴人為清償欠款六百十萬元另加計利息三十萬元而開立者云云，亦屬自相矛盾，況經本院闡明被上訴人就如何證明確實交付六百十萬元借款予上訴人一節，被上訴人亦於本院準備程序中陳明：「只有銀行往來支票的證明，我沒有其他證據」等語在卷（見本院更一卷一二一頁），是被上訴人徒以其在上開銀行提領款項及託收支票均為同一日，謂上訴人乙○○簽發支票向其借款，其提領上開款項係交付與上訴人乙○○，主張其確有交付上開六百十萬元（另主張三十萬元部分為利息）之消費借貸款予上訴人乙○○云云，即非可取。至被上訴人另謂：系爭六百四十萬元支票，其債權是否存在一節，業經原法院八十六年宜簡字第一二六號、八十七年簡上字第二四號、最高法院九十一年台簡上字第二七號給付票款事件判決伊勝訴確定等情（見一審卷一一九頁至一二四頁、本院上字卷八三頁至八九頁、本院更一卷四二頁至八二頁、九六頁至九七頁該事件之一至三審民事判決），並經本院調閱上開案卷查明屬實。惟該確定判決僅係就票據之法律關係為判斷，並未就本件兩造間是否存有消費借貸之法律關係為裁判，故該給付票款之確定判決於本件自無既判力可言。是被上訴人謂：本件訴訟標的之法律關係於確定之終局判決中已經裁判者，當事人即應受其既判力之拘束，不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判云云，即屬誤會。另上訴人辯稱：本件消費借貸之實際借款人為第三人何建德、法旭明透過伊持票向被上訴人之夫黃建銘所借，屆時退票，被上訴人之夫要其開票應付其妻即被上訴人，並將退票交伊向發票人法旭明之妻陳淑貞、背書人簡永鎮起訴求償票款云云，並請求訊問證人范進順（捨棄）、簡永鎮、法旭明（捨棄）、何威達（捨棄），及提出記載實際借款人非乙○○之檢察官不起訴處分書資為證明部分（見本院上字卷六四頁及一九三頁至一九七頁），查：被上訴人前向台灣宜蘭地方法院檢察署告訴上訴人夫妻詐欺案件（八十六年度偵字第一二三二號），經檢察官查明：乙○○與被上訴人有錢往來，且均有借有還，而八十四年七月、八月間到八十五年一月間，係案外人法旭明經由乙○○夫婦之關係而得以向被上訴人夫婦借款，共借了二次二百萬元，並預先扣除利息之事實，業據證人法旭明到證述明確，且為被上訴人所陳明在卷，並有法旭明所提出之支付命令附卷可參；另何建德借款部分，亦經被上訴人之夫黃建銘到庭證稱：當初乙○○說他朋友欠錢，他朋友拿票來借錢，我就跟他朋友說我只對乙○○，其他人不認識等語在卷，上訴人所辯錢係何建德及法旭明向被上訴人所借等各節均堪採信，足見被上訴人夫婦之所以願意將錢借予乙○○之朋友，係因以往雙方即有錢往來，且乙○○向來信用良好，均有借有還，且乙○○之朋友法旭明又願意先讓被上訴人扣除利息再借款，乙○○之朋友何建德拿支票借款外，並以信用良好之簡永鎮提供背書保證，並非因上訴人等施用詐術而致被上訴人交付借款，嗣因乙○○之朋友法旭明及何建德雖未能按時還款，但尚不能據此即認定乙○○夫婦施用詐術，況真正之借款人係案外人法旭明及何建德，亦據證人法旭明及被上訴人之夫黃建銘到庭證述明確，亦難謂被上訴人將金錢借予法旭明及何建德之初上訴人有何不法所有之意圖等情，此有上訴人提出已確定之該檢察官不起訴處分書一件及上開證人偵訊筆錄十頁在卷可稽（見本院上字卷一九三頁至二○八頁），並經本院調閱該刑事詐欺偵查案卷查明屬實，且證人簡永鎮亦在本院結稱：（法官提示原法院八十五年度宜簡字第四三號即八十五年宜促字第五七七號案卷內四張支票，問：是你向何人借的，為何乙○○告你給付票款？）這是我公司以前的總經理何建德（已過世）以支票向他人借款，盜蓋我的印章在支票上背書，將我公司掏空捲款而逃。發票人除何建德外我都不認識，我也不知道他向何人調款，乙○○聲請支付命令我在八十五年八月十三日提出聲明異議，否認在支票上背書，也與乙○○沒有金錢往來。後來何建德的弟弟拿了一張一百三十萬元支票給我，與乙○○和解，後來這張支票也沒有兌現等語在卷（見本院更一卷一四一頁至一四二頁）。此外，經本院向台灣宜蘭地方法院函調該院八八十五年度宜簡字第八一號周文已訴請法旭明之妻陳淑貞給付票款、八十五年度宜促字第五七七號即同院八十五度宜簡字第四三號乙○○訴請簡永鎮給付票款事件案卷查明：被上訴人對於法旭明之妻陳淑貞簽發、簡永鎮背書之支票均由被上訴人乙○○所執，並對之起訴請求給付票，尤其上開原法院八十五年宜促字第五七七號即同院八十五度宜簡字第四三號支付命令附表所列之四張支票，復均有被上訴人之背書，竟無乙○○之背書（見本院上字卷四九頁至五四頁上開支票及支付命令、和解筆錄）。被上訴人就上訴人質疑上開原法院八十五年宜促字第五七七號即同院八十五度宜簡字第四三號支付命令附表所列何建德交付經簡永鎮背書之四張支票，何以均有被上訴人之背書並在被上訴人之帳戶提示，竟無乙○○之背書，均無法提出合理之解釋。綜上以觀，足見上訴人辯稱：乙○○純為應被上訴人之夫黃建銘之請託而出面起訴請求給付票款而已，實際上，乙○○對訴外人何建德及背書人簡永鎮、發票人陳淑貞（法旭明之妻）以及其與被上訴人間根本無任何債權債務關係存在云云，要屬信而有徵，應堪採信。
四、綜上所述，被上訴人主張上訴人乙○○積欠其借款六百四十萬元（含利息三十萬元）云云，既未能舉證以實其說，要非可取。從而，被上訴人既非上訴人乙○○之債權人，則其依民法第二百四十四條第一項規定，請求上訴人間就坐落宜蘭縣○○鄉○○段第五０九、五三四、五三五地號土地應有部分各為三分之一，於民國八十五年三月二十七日所為之贈與行為應予撤銷。上訴人甲○○應將座落宜蘭縣○○鄉○○段第五０九、五三四、五三五地號土地應有部分各為三分之一，於民國八十五年四月十日以宜蘭地政事務所六三九四號收件所為之移轉登記應予塗銷，即非正當，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
五、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中華民國九十二年七月三十日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官林金吾法官楊豐卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年七月三十一日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。